论不纯不作为意图的认知因素——兼论对行为可能性的认识

一、论不纯正不作为犯故意的认识因素——兼论行为可能性认识（论文文献综述）

方向楠^[1]（2020）在《论不纯正不作为犯的保证人地位 ——以中德刑法比较研究为视角》文中进行了进一步梳理

龚承聪^[2]（2020）在《论不作为犯作为义务的程度》文中认为在不作为犯理论中,应肯定不作为犯的作为义务存在程度差异。从质量关系的角度可以论证作为义务存在程度差异。肯定作为义务存在程度差异有其现实必要性和理论可能性,是对不作为犯作为义务理论的补充完善。作为义务程度是指作为义务内容的限度,是一种质量关系,既包括单个作为义务限度的内在关系,也包括作为义务之间的比较关系。其本身是对作为义务的量化过程。作为义务程度理论的本质是探讨谁更应该承担作为义务,更应该履行何种作为义务。从作为义务理论的发展来看,作为义务程度理论在这种量化比较中实现了从“应该”向“更应该”的逻辑推进,为作为义务有无的判断提供了新视角。作为义务程度的判断需要考虑作为义务的分布形态以及影响程度的因素。首先可以把作为义务的分布形态分为基本形态和特殊形态。基本形态指一个保证人具有一个作为义务;特殊形态指存在多个保证人或多个作为义务情形下的作为义务分布形态。其次,讨论影响作为义务程度的其他因素,主要包括规范性因素和事实性因素两类。最后根据存疑有利于被告人的原则,运用综合判断的方法最终认定作为义务的程度。根据作为义务程度理论,当作为义务程度发生变化并超过其限度时,这种程度变化影响作为义务有无的判断。而对多个作为义务间或者多个保证人间的作为义务程度进行区分,则有助于准确把握不作为犯罪案件的定罪量刑。通过对司法实践中具体案例的再分析,既希望对作为义务程度理论的科学性进行检验,也期望能给司法实务提供具体的操作示范。

徐俊^[3]（2020）在《论不纯正不作为犯义务来源》文中研究指明自费尔巴哈提出法律、契约乃作为义务有无的判断基准以来,围绕什么样的条件下会产生不纯正不作为犯的作为义务,刑法学界展开了深入的讨论,并形成了从形式说到实质说的理论趋势。20世纪60年代之后,作为义务实质说在德日刑法学界似乎“大势已定”,但对于采取何种具体的学派,始终没有达成高度的共识。与此相对应,尽管我国学界对作为义务实质化的探讨早就开始,但至少在我国司法实务界,作为义务形式说仍然“坚如磐石”,司法工作人员对这一理论的应用也是得心应手。不过,形式说的缺陷早已被诟病多时,其逻辑的推导过程与罪刑法定原则相矛盾。有鉴于此,现阶段关于不纯正不作为犯义务来源的理论亟待升级转型。同时,也不能完全将德日刑法学界所提倡的实质说照搬进中国的刑法体系中,在吸收国外现有的不纯正不作为义务来源理论时,我们必须要加以修正。在具体的理论研究方面,本文是以如下三个章节为框架而展开的:第一章节是逻辑厘清与困境探析。具体又分为了三个方面:第一方面,阐述不作为犯“可罚”的规范基础,包括不作为与作为的差异、不作为又如何与行为概念相统一、作为义务的过滤功能及不作为犯的成立条件;第二方面,阐述作为义务“明确”的理论困境,要厘清不纯正不作为犯的作为义务,不仅需要解决在哪里考察的问题,还要解决应如何考察的问题,而后者又包括不作为的因果关系难以明确、作为义务与罪刑法定关系暧昧的问题;紧接着的第三方面,阐述作为义务“审查”的司法误区,这是与理论困境对应的现实困境,本文通过搜集相关案例,考察实务人员在论证不纯正不作为犯的作为义务时存在的认定误区,包括了认定罪名的“不均衡”、认定过程的“粗略化”、认定结论的“扩张性”。第二章节是学说嬗变与理论反思。具体分为两大板块:第一板块,介绍义务来源的学说变迁与理论演进,对于作为义务来源形式说和实质说的历史轨迹予以展开并进行学说评述。费尔巴哈首次阐明了作为义务的内容,经后世学者完善,义务来源形式说渐趋成熟。该理论具有适用简单、容易操作的特点,法律上义务、合同中的义务比较具体,而先行行为本身就有明晰不作为因果关系的优势,不过,形式说与罪刑法定原则相悖,极大扩张了不纯正不作为犯的边界,其弊端是显而易见的。随着义务来源形式说的式微,义务来源实质说得以兴盛。实质说通常有两种探究视角:一者为规范性阵营,另一者为事实性阵营,然而无论是规范层面的扩张危险,还是事实层面的逻辑谬误,都让实质说必须接受严格的检验。第二板块,介绍义务来源理论在我国的发展历程和并进行相应的反思。新中国刑法上的不作为犯理论,抛弃了民国时期的学说规范,而由苏俄刑法学引入,现今大陆地区许多刑法教科书仍然采用义务来源形式说。在我国刑法领域,比较早展开对义务来源实质说研究的学者是黎宏教授,他提出“排他支配设定说”,冯军教授也很早提出“自愿承担说”,近年来,还出现了主张融和形式要素与实质要素的“二元论”。实际上,通过考察我国刑法的规范体系可知,上述义务来源理论与我国刑法规范体系并不协调,比如处罚不纯正不作为犯没有明确法条依据、刑法中没有一般主体的“不救助罪”、刑法规范用语注重行为危险等。基于这些差异,对不纯正不作为义务来源的探究应当坚持保守解释原则和体系解释方法。第三章是体系构建与路径选择,具体分为了两大部分:一是展开义务来源的定型思考与类型分析,二是阐明义务来源的路径选择与司法适用。我们在不纯正不作为犯义务来源认定的过程中,应将犯罪构成要件的定型化特点予以重点考察。此外,如何厘清帮助犯与实行犯的差异、如何进行纯正不作为与不纯正不作为的类型区分,仍然是进行具体义务来源认定的必要环节。通过这些方式来解决作为义务在哪里考察的问题。故意形态的不纯正不作为犯,应以“主动获取对法益的排他性支配”作为不纯正不作为犯的义务来源:“主动获取”为结果的发生提供了原因力;“排他性”阻却了他人的干预,法律对于行为人的期待值明显提升。此时,行为人对脆弱法益的不救助,并非是对风险的不干预,而是将先前创设的风险彻底实现化的过程,也是实现刑法禁止性规范的过程。通过这一理论来解决作为义务应如何考察的问题。同时,通过展开对于现实案例的剖析,可以获知在相关案件中确立不纯正不作为犯义务来源的正确思路,纠正实务中的偏轨现象。最后,立法方向上,可通过设定大量“不救助型”的纯正不作为犯来压缩不纯正不作为犯的空间,也可在刑法中明文表述不纯正不作为犯的义务来源。

伍光芬^[4]（2019）在《杨某某对妻子跳车不实施救助行为的定性分析》文中进行了进一步梳理我国刑法理论认为,犯罪的不作为必须以负有某种特定义务为前提,由于我国刑法对不作为犯罪目前没有明确的规定,司法实践中对常见的“夫妻间不履行救助义务、见危不救导致死亡结果发生”一类的案件定性存在很大争议,同案不同判的情况一定程度存在。本文属于案例分析型论文。笔者在参考我国刑法理论界对不作为犯罪义务来源理论探讨的成果基础上,通过对比国内关于夫妻间见危不救行为引发的刑事案件出现截然不同裁判结果的案例,展开对夫妻间是否具有刑法作为义务的探讨,对本文中的具体刑事案件的定性分析得出合理结论,旨在论述特定情形下特定关系人之间特定义务对司法实践的影响,为办案实践提供一定参考。本文分为四个部分。第一部分主要是本文案例的基本情况,具体包括案情简介、分歧意见、争论焦点。本案的争议焦点集中在杨某某是否具有作为义务来源、是否成立不作为犯罪。第二部分主要是对不作为犯罪相关法理的探析。首先,通过我国两起关于夫妻间不予救助致对方死亡却得到不同判决结果的案例,引出同案不同判的根本原因在于对夫妻间救助义务的理解不同;其次,对学理界围绕夫妻间法律救助义务所持理论观点展开探讨,明确现有理论与司法实践中争议点;最后,阐明本文观点,即夫妻间具有特定的法律救助义务,并归纳总结出构成夫妻间不作为犯罪的条件和免责情形。第三部分主要是对本案的分析与认定结论。通过第二部分关于不作为犯罪相关理论研究,尤其是夫妻间不作为犯罪的义务来源分析,结合本案具体案情,明确得出自己的观点,即:本案中杨某某的行为构成不作为犯罪,且系不作为的故意杀人罪（间接）,不构成过失致人死亡罪。第四部分为本案的启示。刑法上的义务与生活中的一般义务其实是相通的,其他法律实施专项保护、刑法作为有力后盾,是不能截然分开的,要有机统一、辩证看待。在办理夫妻间见危不救、见死不救案件时,准确把握夫妻间“特定法律义务”的认定标准,同时对“过失”和“故意”的区别关键点要把准把好。

王玉婵^[5]（2019）在《先行行为之保证人地位的判定 ——以宋某故意杀人案为例》文中提出作为犯与不作为犯是刑法犯罪中的两种基本形式,不作为犯罪又可以分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。然而,不纯正不作为犯是刑法学界研究的重点问题,在不纯正不作为犯中,作为义务的来源问题研究尤为重要。德日对于不真正不作为犯的作为义务来源问题研究经历了由形式作为义务论到实质作为义务论的转变过程,对我国作为义务来源问题研究具有指导作用,除了大陆法系之外,英美法系国家也开始对作为义务来源理论进行研究。我国不纯正不作为犯义务来源通说是“四来源说”,即法律明文规定的义务、职务或业务上的要求、法律行为和先行行为产生的义务。先行行为又是作为不纯正不作为犯义务的重要来源之一,在刑法总则和分则均未对其作出规定,因此在众多不作为犯罪案件中,司法工作人员对案件是否构成犯罪难以准确的界定,也由于缺少相应法律规定,使得我国目前关于不作为犯先行行为的认定,或宽或窄,严重影响我国刑事司法的权威性。本文以“宋某故意杀人案”为线索切入,简述了该案情的基本情况及争议焦点,从而由其引出本文需要讨论的问题,即先行行为之保证人地位理论的判定问题。保证人地位理论是用来说明作为义务,以作为处罚不纯正不作为犯的依据。然而,在我国刑法理论中很少提及保证人地位理论,更多的是列举式的形式作为义务。在司法实践过程中对于不作为造成危害结果的不纯正不作为犯的处罚,不但没有相应法律条文援引,而且也无法理基础支撑,因此,研究保证人地位可以进一步促使我国不纯正不作为犯的理论发展,从而对我国立法起到积极促进作用。

蔡燊^[6]（2019）在《不作为犯中的先行行为研究 ——以先行行为的范围限定为中心》文中研究说明先行行为在理论史上扮演着“顽固而可疑的角色”。当前司法实践中先行行为型不作为犯的绝对数量不多,但问题较集中体现在:将合法行为认定为先行行为、将过失犯罪认定为不作为的故意犯罪、将结果加重犯认定为不作为的故意犯罪、将没有危险的行为认定为先行行为。这些问题都集中指向了适格先行行为的范围限定问题。适格先行行为的范围限定依赖正确的立场、科学的方法和适当的论证策略。本文采用实质刑法观的立场、刑法教义学的方法和反思现有先行行为范围限定方法的论证策略。实质刑法观坚守刑法的公平正义、保障人权的思想,一方面必须坚持罪刑法定主义,另一方面必须坚持“形式入罪、实质出罪”的刑法适用理念。刑法教义学的方法能够保证实质刑法观的目标实现,这一方面通过判例思考:探索刑法微观教义的生成逻辑,注重“国民规范意识”提炼,另一方面通过体系思考:注重刑法学体系的逻辑性、科学性实现。反思现有先行行为范围限定方法的论证策略是刑法教义学方法的贯彻,这一论证策略需要反思两个问题,通说中两个条件是否足够支撑起先行行为范围限定这一命题与两个条件之间是什么关系的问题。经由大量案例确认的危险创出说是“先行行为危险不作为”这一结构的核心逻辑,也是合法行为、没有危险的行为只要引起构成要件性危险就成立先行行为观点的核心主张。但是,刑法具有最后手段性,为何合法行为、没有危险的行为也要接受刑法评价,合法行为说逻辑不能自洽。违法行为说是较正确选择,但也要说明违法的具体内涵和违法危险向构成要件性危险突变的合理理由。犯罪行为作为先行行为的问题是,一方面不作为故意极易被推定,另一方面在一些场合难以做到充分评价行为的不法与罪责。探讨先行行为的适格归责理论,就是在追问为什么具体危险可以算作是先行行为人的作品,这已经超出因果关系的理论界限而进入归责理论。确认先行行为引起的危险是构成要件性的危险与先行行为首先系违法行为两个前提,归责所解决的就是如何补足违法危险与刑法危险之间危险量差的问题。当今不作为犯中的归责理论有客观归责标准、支配犯标准和其他标准,先行行为的归责也是围绕这些归责标准讨论的。客观归责标准、支配犯理论和其他标准都不适合作为先行行为的归责标准,明确的归责标准只能从事实层面出发,因为规范层面总会受到价值判断因素的干扰。只有当先行行为使被害人失去被救助的可能性时,具体危险才能归责到先行行为人。理论的解释力必须受到实践案例的检验,“违法行为排除救助可能性标准”可以解释先行行为型监督保证人的情形。所谓先行行为型保护保证人其本质上不是先行行为型保证人而就是保护保证人,其更类似于见危不救型的保证人地位,应当否认这一类型。

杨超林^[7]（2019）在《犯罪行为作为先行行为的问题研究》文中研究说明一直困扰着国内外许多学者的先行行为理论,不仅是不作为犯理论中的热点,同时也是不作为犯中的一个存在已久且未解之复杂难题。虽然很多学者对该理论都进行了研究,而且对该理论的研究大多都涉及到了先行行为与罪刑法定原则间的关系以及先行行为的范围、其能否作为不作为犯罪的作为义务来源等问题,但是在探讨先行行为的范围时,并没有深入的探讨先行行为是否包含犯罪行为。而对该问题的争议是最为激烈的,对该问题至今仍没有一个统一的结论,然而该理论在实践中的意义巨大,对该问题的研究,有利于明确犯罪行为是否可以作为先行行为,明确司法实践中一罪与数罪、此罪与彼罪的界限;端正司法人员认定不纯正不作为犯的观念,规范其司法操作,使司法人员贯彻罪刑相适应理念,做到合理量刑,从而实现公平正义。本文共三万九千余字,全文除引言和结语外,主体分为三大部分。第一部分是阐述先行行为的基本问题。首先,合理界晰先行行为本身具有的含义;其次,从理论角度充分说明先行行为为何能够成为不作为犯罪的义务来源;最后,在此基础上阐明先行行为的成立要件,进而引出本文的第一个问题,即犯罪行为是否可以作为先行行为。第二部分针对学者们对该问题提出的观点进行分析,并在此基础上提出笔者的观点。首先,详细介绍理论界存在的三种不同的学说观点,而后对各学说观点进行评析,在评析的过程中结合案例予以佐证笔者坚持的观点。经过分析发现,肯定说存在两个主要问题,一是认为比违法行为更为严重的犯罪行为一定可以作为先行行为,这犯了逻辑主义错误;二是提出犯罪行为作为先行行为时,它与之后的不作为犯之间成立牵连犯,这明显没有充分理解二者的区别。其次,否定说学者认为,若先行行为包含犯罪行为,势必会模糊二者的界限,会违反禁止重复评价原则以及会与结果加重犯相冲突,但笔者对其观点进行分析后,认为在一定条件下承认犯罪行为可以作为先行行为,并不必然会与禁止重复评价原则及结果加重犯相冲突。最后,笔者认为折中说的观点相对而言具有合理性,在对争议焦点进行详细论证的基础上,提出了本文倡导的观点,即在特定条件下,犯罪行为可以作为先行行为。进而为文章第二个问题的分析奠定基础,即作为先行行为的具体犯罪行为类型。第三部分主要是对作为先行行为的具体犯罪类型进行详细分析。首先从宏观上将其分为过失犯罪与故意犯罪;其次,在分析故意犯罪时,明晰了其中涉及到的犯罪中止理论以及是否会因为缺乏期待可能性而欠缺罪责等问题;再次,以多重条件为标准,将先行行为引起的不纯正不作为犯的具体类型分为以下八种:1.故意作为+故意不作为+不同法益;2.故意+故意不作为+同一法益;3.故意作为+过失不作为+不同法益;4.故意作为+过失不作为+同一法益;5.过失作为+故意不作为+不同法益;6.过失作为+故意不作为+相同法益;7过失作为+过失不作为+不同法益;8过失作为+过失不作为+相同法益。最后,进一步对该八种类型进行归纳,将其分为故意犯罪和过失犯罪两大类,在故意犯罪中,法益扮演关键角色,即不管行为人在前后犯罪行为的主观上是否相同,只要法益不同,那么犯罪行为就有作为先行行为的可能。而在过失犯罪中则不是如此,前过失作为+后故意不作为,这种情况下,法益相同与否不影响犯罪行为作为先行行为的可能;而对过失作为+过失不作为这种情形,只有法益不同,犯罪行为才有作为先行行为的可能。

王珏^[8]（2018）在《不纯正不作为犯的等价性问题研究》文中研究指明不作为犯,尤其是不纯正不作为犯,历来是刑法研究的重点和难点。围绕着不纯正不作为犯的诸多问题,学说和判例分歧不断,使其与因果关系论以及共犯论并称为三大绝望之章。现在无论是在教义学上还是在实务审理中,对不纯正不作为犯的处罚问题都给予了肯定性结论。但即使如此,理论和实务上对该类犯罪的认识却不尽相同,不同的人对具体案件的认识也未必一致,甚至存在较大的偏差,导致在认定犯罪上存在差异。考虑到不作为犯理论的复杂性,就应当在此加大研究的力度,使得不作为犯问题与教义学中的其他理论相融洽,并在实务上能够合理划定处罚范围。这虽然不是易事,但应尽最大努力使得绝望之章至少不是那么令人绝望。我国学者对不纯正不作为犯的研究多集中于其是否违反罪刑法定原则以及作为义务的实质来源上。随着我国社会的不断发展,人们的自由意识和权利意识也在不断加强。刑法作为惩治不法行为、维护社会秩序的最终手段,本着谦抑性的精神,应最大限度地保障公民的自由。刑法及其他法律并没有直接规定不纯正不作为犯的成立要件,这是立法者在考虑到立法的经济性与现实性后所作出的选择,对此不应进行过多的谴责。但也正是因为立法的缺失导致司法实践对不纯正不作为犯的处罚标准极为恣意。仅仅以行为人具有作为义务、作为可能性和结果回避可能性这三点就肯定符合不作为犯的客观构成要件甚至直接肯定不作为犯的成立的做法应当被改正,对不纯正不作为犯的判断应当以等价性为核心,为此要考察更多的要素,以合理划定处罚范围。本文着眼于等价性理论,深入探索不纯正不作为犯的构造,从合理规制其处罚范围的思路出发,分析不作为如何才能与作为等价并最终形成体系的判断方法。第一章主要论述作为与不作为的区分问题,其是不作为等价性判断的前提。在主张从价值论的角度作区分的基础上,主张法益关系说作为区分的判断标准,即“创设或增加风险的行为是作为;面对一个侵犯法益的因果流程,利用这一机会不去救助法益的,是不作为”。第二章是对等价性理论的基本论述,一方面得出不纯正不作为犯“是以违反命令规范的形式间接违反了作为犯构成要件规定的禁止规范”这样的观点,解决处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系;另一方面,明确等价性是以行为为中心的整个构成事实的等价,并指出作为义务是等价性的组成部分而非相反。第三章重点论述保证人地位,指出法益保护依存状态的自我创出说是保证人地位来源的较合理依据,并且一方面以家庭关系和生育制度对“自我创出”做进一步解释和说明,另一方面在先行行为场合对该说进行一定的修正。第四章和第五章是关于狭义的等价性判断标准的论述。在指出主观说、客观说以及更为抽象、实质的义务犯说和结果原因支配说的不足之后,借鉴结果原因支配说的思路,提出在合理限制保证人范围的基础上,以客观归责为指导,通过潜在的支配可能性来判断等价性。并提醒判断无过失的情况和存在限制手段犯的情况,此两种情况无法成立不作为正犯,无须再行判断等价性。第六章是对不作为共犯的探讨。以因果共犯代替客观归责理论,通过因果关系质的差异区分不作为的正犯与共犯。另外,本文全面肯定不作为的共同正犯,对不作为间接正犯持限制成立的观点,并否定不作为教唆的成立。至此,本文提出了较之传统观点更为完整的等价性判断方法,也即判断不纯正不作为犯的详细步骤。在当前大力倡导阶层式犯罪论体系并努力改善刑法教义学现状的我国,加强对不纯正不作为犯等价性的研究,不仅具有重大的理论意义,也具有重要的司法实践价值。基于此现状,本文选择不纯正不作为犯的等价性问题作为主要研究对象,立足我国刑法并借鉴国外先进经验,深入研究等价性的适用问题,以期能够在现有的理论基础上有所突破,有效回应我国刑法理论体系化和司法实践适正化的要求。

杨新绿^[9]（2018）在《论网络服务提供者的刑事责任》文中进行了进一步梳理网络服务提供者是为他人通过网络访问、缓存、存储、发布、搜索信息提供硬件、软件接入、缓存、存储、搜索等服务的自然人或单位,在技术功能上可以分为网络接入提供者、网络缓存提供者、网络存储提供者、信息定位工具提供者。网络危害行为主要表现为侵犯计算机数据、系统的网络危害行为、与非法内容相关的网络危害行为、与着作权和邻接权相关的网络危害行为、侵犯公民个人信息及隐私权的网络危害行为。这些网络危害行为中,有的由网络服务提供者直接实施,有的由网络服务提供者引导用户实施,有的由网络服务提供者对客观中立的搜索结果进行人工干预而产生,有的因网络服务提供者未尽到信息网络安全管理义务而产生。认清网络服务提供者在网络危害行为中的作用是研究网络服务提供者刑事责任的起点。刑事政策指导刑事责任,刑事责任体现、检验、纠正刑事政策,刑事政策与刑事责任相互依存。在宽严相济的基本刑事政策之下,网络犯罪刑事责任具体刑事政策从严有余、从宽不足、严宽失调。综合考量社会发展、社会安全、技术水平三维度,网络服务提供者刑事责任具体依据的刑事政策应适当从宽、以严济宽,即整体上从宽,但对于网络服务提供者参与传播儿童色情材料以及恐怖活动材料等危害严重且长远的行为应从严。美国对网络服务提供者科以刑事责任时注重维持科技发展、言论自由、儿童利益的平衡,根据网络服务提供者的技术功能区分建立分级责任体系,并不断总结网络服务提供者明知认定规则。德国网络服务提供者刑事责任中的控制力理论、日常行为理论、管辖权理论对于区分不同层级的网络服务提供者的责任、区分可罚的中立帮助行为与不可罚的中立行为、处理网络服务提供者跨越国界的危害行为颇有帮助。日本没有专门规定网络服务提供者刑事责任的法律,司法实践中主要依靠《刑法典》中帮助犯的规定、附属刑法中的相关规定以及刑法中的帮助犯理论处理网络服务提供者刑事责任。日本以高度盖然性规则来评估网络服务提供者主观罪过及危害后果、通过主观方面限制中立帮助行为入罪化的做法值得借鉴。刑事义务是刑事责任制度的基石,“义务违反说”说明了犯罪的本质,违反了刑事义务才可能构成犯罪,才会产生刑事责任问题。刑事义务由刑事法律确定,但刑法具有处罚范围不完整性、保障性,刑事责任的义务前提多半来源于刑法之外。原则上能够为刑事责任供给义务的只能是由全国人大及其常委会、国务院制定的规范性法律文件,虽未被规定在法律和行政法规中,但特定职务或者业务的要求是行为人必须达到且可以达到的,也可以作为刑事义务来源。网络服务提供者为何要承担刑事义务?对此有“危险源的开启与控制”说、“看门人”说、“网络服务提供者中心主义”说三种主张,本文赞同第三种主张。当前我国网络服务提供者刑事义务主要是“发现-删除”义务、用户信息的保护和管理义务、配合有关部门履行职责的义务。我国现有两种网络服务提供者类型化义务的尝试,第一种以行政管理为进路,另一种以技术功能为进路。后者根据不同网络服务提供者技术功能的差异、距离信息的远近程度、对于信息的控制力为其设定有区别、阶梯式的义务,最终建立分级制责任体系,更为可取。网络服务提供者危害行为的基本表现形式是作为和不作为。与作为直接相关的罪名有非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。不作为分别体现于纯正不作为犯和不纯正不作为犯之中,前者的典型罪名如拒不履行信息网络安全管理义务罪,后者如“快播案”被告人所触犯的传播淫秽物品牟利罪。司法实践要注重限缩不纯正不作为犯的范围。持有不宜作为网络服务提供者危害行为的基本表现形式,当网络服务提供者所缓存、存储的材料中包含了违法内容并且未及时清除的,可以直接认定为不作为,其作为义务根据在于网络服务提供者未依照法律规范、行政命令阻止用户获取违法内容。网络服务提供者的危害行为在共同犯罪中表现为实行行为、帮助行为、教唆行为。帮助信息网络犯罪活动罪中的行为是实行行为,此外,搜索引擎提供竞价排名服务时进行虚假宣传可能构成虚假广告罪,网络接入服务提供者实施流量劫持行为可能构成破坏计算机信息系统罪。各国司法实践中存在着大量以帮助犯为依据来追究网络服务提供者的刑事责任的案例。对于中立行为是否构成帮助犯,应从客观层面考察中立行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系,从主观层面考察中立行为者对于正犯的犯罪决意是否存在确定的认识。网络服务提供者存在着教唆行为,因缺乏教唆故意几乎不能构成教唆犯,当其提供的服务主要用于实施犯罪行为时,其可以构成帮助犯。不作为行为、帮助行为与结果之间的因果关系判断是刑法理论和司法实践的疑难问题。网络服务提供者不作为行为与危害结果的因果关系认定应采用“合乎法则的条件说”。网络服务提供者帮助行为与危害结果的因果关系中,网络服务提供者的帮助行为主要体现为物理上的帮助,应利用客观归责论来限制中立帮助行为的处罚范围,在判断网络服务提供者是否制造了法律所不允许的危险时,应慎用可替代的充分条件。网络服务提供者犯罪故意认定的难点在于作为认识因素的“明知”和作为意志因素的“放任”。网络服务提供者的“明知”等同于“知道”,“应知”指推定明知,而非“应当知道”。网络服务提供者明知的性质包含概括性认识和具体性认识,两者的区分在于是否有诱导侵权的故意,明知的程度需达到高度盖然性,明知的内容是对犯罪行为的认识,明知的事实基础包含充足条件和排除条件,正面推定明知后应允许被告人反驳。自“两高”于2010年出台《淫秽电子信息解释（二）》始,“放任”含义日渐脱离了刑法主观罪过中作为间接故意的意志因素的语境,面对司法解释用词不当的现象,解释者应对其进行补正解释,揭示此处的“放任”带有一定的动作性,区别于间接故意意志因素的“放任”。网络服务提供者主观可归责性的基础是针对已经存在的违法犯罪活动积极促进或者不闻不问。对于尚未出现的违法犯罪活动,网络服务提供者在应然层面上不负有预见义务和预见可能性,因而网络服务提供者刑事责任中不存在犯罪过失。网络服务提供者刑事责任的承担方式有刑罚、非刑罚处罚措施及保安处分三大类。适用于网络服务提供者的刑罚有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金。刑罚总体较轻,罚金刑占据重要地位,同时构成其他犯罪的需依照处罚较重的规定定罪处罚。适用于网络服务提供者的非刑罚处罚措施有单纯宣告有罪、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、行政处罚。适用非刑罚处罚措施时可充分考虑网络服务提供者的特征以及网络的影响力,如采用网络直播庭审的方式进行有罪宣告、要求网络服务提供者将判决书、道歉信在其运营的网站上予以公布等。适用于网络服务提供者的保安处分种类有职业禁止、没收违法所得、没收供犯罪使用的本人财物。在网络服务提供者实施单位犯罪的情况下,职业禁止只及于自然人,不及于单位。当网络服务提供者并非专门实施危害行为时,可根据其所传播的违法内容占全部内容的比例来确定营业收入中违法所得的金额。网络服务提供者用以实施犯罪行为的软件的确属于供犯罪使用的本人财物,但对其没收不能起到防止该财物继续被用于实施危害行为的目的,此时直接没收其违法所得收益便可达到预防再犯的目的。

陈可倩,陈忠林^[10]（2017）在《论不纯正不作为犯故意中的意志因素及其特殊性》文中提出从规范的角度出发,以客观事实为基础,可对故意的不纯正不作为犯主观上存在犯罪实现意思进行论证分析。其客观上具有自然意义的表现形式,意志因素是其故意结构的必备要素。但是,不纯正不作为中的意志要素与行为的心理联系、与规范价值和内容的对立,通常都与作为犯存在明显差异,建议通过相应立法修订以便司法实践正确处理这类案件。

二、论不纯正不作为犯故意的认识因素——兼论行为可能性认识（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论不纯正不作为犯故意的认识因素——兼论行为可能性认识（论文提纲范文）

（2）论不作为犯作为义务的程度（论文提纲范文）

（3）论不纯正不作为犯义务来源（论文提纲范文）

（4）杨某某对妻子跳车不实施救助行为的定性分析（论文提纲范文）

（5）先行行为之保证人地位的判定 ——以宋某故意杀人案为例（论文提纲范文）

（6）不作为犯中的先行行为研究 ——以先行行为的范围限定为中心（论文提纲范文）

（7）犯罪行为作为先行行为的问题研究（论文提纲范文）

（8）不纯正不作为犯的等价性问题研究（论文提纲范文）

（9）论网络服务提供者的刑事责任（论文提纲范文）

（10）论不纯正不作为犯故意中的意志因素及其特殊性（论文提纲范文）

四、论不纯正不作为犯故意的认识因素——兼论行为可能性认识（论文参考文献）

• [1]论不纯正不作为犯的保证人地位 ——以中德刑法比较研究为视角[D]. 方向楠. 深圳大学, 2020
• [2]论不作为犯作为义务的程度[D]. 龚承聪. 西南大学, 2020(01)
• [3]论不纯正不作为犯义务来源[D]. 徐俊. 南京师范大学, 2020(04)
• [4]杨某某对妻子跳车不实施救助行为的定性分析[D]. 伍光芬. 西南政法大学, 2019(02)
• [5]先行行为之保证人地位的判定 ——以宋某故意杀人案为例[D]. 王玉婵. 海南大学, 2019(01)
• [6]不作为犯中的先行行为研究 ——以先行行为的范围限定为中心[D]. 蔡燊. 东南大学, 2019(05)
• [7]犯罪行为作为先行行为的问题研究[D]. 杨超林. 西南政法大学, 2019(08)
• [8]不纯正不作为犯的等价性问题研究[D]. 王珏. 黑龙江大学, 2018(09)
• [9]论网络服务提供者的刑事责任[D]. 杨新绿. 中南财经政法大学, 2018(08)
• [10]论不纯正不作为犯故意中的意志因素及其特殊性[J]. 陈可倩,陈忠林. 贵州社会科学, 2017(12)

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