一、论国际法与宪法的效力关系——《公民权利和政治权利国际公约》的视角(论文文献综述)
王惠茹[1](2020)在《国际法院判决遵行问题研究 ——机制、困境与完善》文中提出在纷繁复杂、扣人心弦的国际纠纷中,国际法院作为和平解决国际争端的重要平台,对维护国际法律秩序、彰显国际法律权威和促进国际法治发展功不可没。作为国际法的实施的侧面之一,国际法院判决遵行不仅关系到国际法院的权威性与国际司法的有效性,而且是反映国际法效力的重要指标。然而,相较于学界对于国际法院管辖权和司法程序的关注,国际法院判决遵行阶段的法律与实践问题却备受冷落。从理论上看,国际法院判决遵行问题是国际法实施的一个具体方面,对于加深对国际法内在属性的理解与认清国际法院司法功能及其局限性有所启发。从实践上看,国际法院判决遵行的法律保障机制不仅是当事国关心的问题,而且是追求国际法正义得到伸张的途径。因此,研究国际法院判决遵行的机制、困境与对策兼具理论与实践意义。自国际法院成立至今,国际法院判决不被遵行或者遵行不彻底的情况屡见不鲜,这在大国与小国、发达国家和发展中国家皆有存在,并且遍及世界上主要的几个大洲。随着国际法院受理案件的数量和复杂程度的增长,国际法院判决遵行情况更加扑朔迷离和缺乏可预期性。纵观国际法院司法实践的历史,政治博弈、利益偏好、组织机制、国际环境与国内政策对于当事国遵行判决的动力起到关键性的推动或阻碍作用。因此,尽管当事国有遵行国际法院判决的义务,但是出于种种考虑与现实制约,往往以各种理由阻止对己方不利判决的实际生效。这不仅导致当事国之间的紧张局势,不利于国际争端的和平解决,而且对国际法院权威和国际法律秩序造成极大损害。国际法院判决遵行问题的系统研讨面临的一个前提性论题是,国际法院判决为什么应当被遵守?国际法院判决又为什么可以被执行?这不仅涉及国际法规范体系下法律规则与法律机制的解释、适用与实施问题,而且涉及国际法的拘束力来源、效力依据及强制性等国际法哲学基本论题。因此,应当从遵行原理与遵行机制两方面去认识国际法院判决遵行问题的全貌。在判决遵行的规范依据方面,规范法学分析方法对于澄清、解释和界定国际法院判决遵行义务的主体、客体、内涵和例外情形具有十分重要的工具功能。在判决遵行的法哲学基础方面,自然法学派、实证法学派和规范法学派虽然分析路径不同,但是关于国际法拘束力来源或效力依据的经典解释均具启示性,共同为国际法院判决的拘束力和执行力提供法理支撑。在奠定判决遵行的规范依据和法理基础后,有必要从国际组织机制和国家机制视角,系统梳理现有国际法体系下国际法院判决遵行的法律保障机制。从联合国法律框架来看,安理会、联合国大会和国际法院对于判决遵行分别发挥特定作用和重要功能。在区域性国际组织层面,欧盟、美洲国家组织、非洲统一组织、阿拉伯国家联盟与伊斯兰会议组织等对敦促、激励和监督国际法院判决遵行扮演着不同角色。此外,与联合国具有特殊关系的国际专门机构在敦促判决遵行方面的作用亦不可小觑,例如国际劳工组织、国际民用航空组织、国际货币基金-世界银行以及国际原子能机构等,在一定程度和范围内促进国际法院判决得以实施。国际组织的影响固然很大,但是不改变国家作为国际法最主要、最根本的国际法实施主体的地位。因此,国家在遵行国际法院判决中的法律与实践问题亦值得关注。作为确保判决得以执行的最终救济手段,国家单独采取的自助措施仍然是保障受侵害国权益的重要补充途径。为了更好地评估国际法院判决及其相应法律保障机制的实施效果,本文对国际法院判决遵行过程中的困境进行了案例分析和实证考察,发现国际法院判决遵行在实践当中面临的困境主要体现在三个方面,即判决遵行影响因素的或然性、判决遵行衡量标准的模糊性与判决遵行保障机制的不彻底性。造成上述困境的成因一方面可以归咎于国际机制和国家制度在执行国际法院判决方面存在的诸多制度缺陷,另一方面可以从国际关系视角下国家遵守国际法的动因当中寻找理论根源。从中发现,在国际机制层面,安理会执行判决之投票程序的内在痼疾、联合国内部机构之间职权的结构性争议、国际法院在判决执行中的权力地位不足以及国际组织参与判决执行的内在功能局限等缺陷导致了判决执行机制的不彻底性。在国内机制层面,国家如何平衡国际法与国内法之间冲突问题受到利益考量、国际关系、政治环境等诸多不确定性因素的影响。从理论根源来看,现实主义基于实力差距的遵行、自由主义基于利益计算的遵行、新制度主义基于合作机制等遵行、新现实主义基于权力结构的遵行、建构主义基于观念认同的遵行、政策定向学派基于规范内化等遵行以及管理过程理论基于管理模式的遵行等理论均对理解国家遵行国际法院判决的深层动因具有启示意义。在评估完现有国际法院判决遵行机制存在的缺陷的基础之上,本文为完善国际法院判决遵行机制提供了对策建议。在提升国家遵行判决的意识和能力层面,为了预防和减轻判决不被遵行情形的风险,可以通过特别协定事先明确判决执行事项、通过双边或多边条约来巩固判决效力以及完善国际法院判决在国内的转化机制等。从加强国际组织在判决遵行中的角色视角来看,可以注重增强国际组织在监督报告、调查审议以及争端解决方面的职能。在如何规范安理会执行判决的权限与程序方面,通过条约立法或条约解释来规范安理会的投票程序、完善安理会与国际法院的衔接机制、丰富判决执行的直接和间接措施等都是可供采取的措施。在提高国际法院司法权力的有效性层面,灵活运用法院的判决解释权、提高判决的权威性和信服力、适当发挥国际法院的调解权力以及加强国际法院对判决遵行的监督功能对于完善既判决遵行的机制与效果都有大有裨益。最后,尽管国际法院司法体系可能随着国际社会法治化进程而臻于完善,但是应当认识到国际法院司法功能的有限性,以及传统外交和政治手段在国际关系中不可替代的作用。因此,国际司法手段与外交途径的功能互补与互动值得进一步研究与关注。如何于国际关系实践中改变国际法的弱法状态,强化国际法的实施机制,增强国际法的可操作性和可执行性,对于建设更为公正、高效、权威的国际法律制度,保障国际法权利和义务的实现,以及促进国际法律秩序健康发展具有十分重要的意义。
杨学科[2](2020)在《数字宪治主义研究》文中指出数字社会是我们正在经历且未来样态还不明确的人类社会发展阶段,相对传统的“土地”资源为主的农业社会、“化石”资源为支撑的工业社会,数字社会的资源基础变成了非消耗性、非实体性的数据和算法,数据和算法成为新的生产力,也成为新社会的问题之根。一般而言,算法问题主要体现在算法歧视、算法权力两方面。其中,算法歧视是指算法在编码、收集、选择或使用数据训练时,会出现直接或间接基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身等的区别、排斥或特惠的偏见现象。算法歧视产生原因主要在于内置性编码凝视,有限、不相关或不正确的训练数据,算法黑箱建模方法的歧视或三者的不同组合。在数字社会,算法权力成为一种新的权力形态。理解算法权力的中心不是在算法技术系统的力量,而是作为技术系统的算法映射到社会系统中的权力转化过程:决策算法化、算法法律化、权力微粒化,这对理解作为技术的算法系统如何具有社会权力(力量)更具实质性意义。对于数据问题而言,数据的内部问题主要是数据海量、数据安全、数据隐私、数据污染,外部问题主要是政治上的数据老大哥、经济上的数据殖民主义、文化上的数据达尔文主义。数字科技对宪法的影响,主要体现在宪法价值和私权力崛起上。宪法价值体系的三位一体公式“人权、法治和民主”,在数字科技发展的影响下,也面临人权风险和人权新可能、法治系统的权力失衡和民主新可能的问题。在私权力崛起方面,数字平台为首的私权力,所具有的支配优势和资源、准监管角色、准国家状态,对宪法理论的公私二分法、基本权利第三人效力、民族国家理论都有破坏性影响。因此,宪法的内涵面临着解体的可能。不能不说,数字社会的宪法时刻已然到来。因此,研究数字科技对宪法的影响,是一个重大宪法性问题,也会有助于此问题的宪法性规范生成并被纳入新的宪治秩序当中。对数字科技所造成的宪法时刻的回馈反应,是一个需要理论和制度设计的重大现实课题。在理论上,预测、想象未来法理状况的法理学研究是数字社会宪法时刻的理论逻辑起点,没有对未来法理的想象和预测,宪法难有见时知几之变,很难应对数字科技迅猛发展所造成未可预知的宪法挑战。数据权利纳入第四代人权框架,数字科学福利权的惠益数字科技福祉策略,算法问题治理的元规制方案,弹性宪法的构建,这些都是可供甄选的制度设计策略。在这些制度设计策略中,又分为权利保护模式和权力规制模式。一方面,保护模式充当权利的保护罩。数据权利纳入第四代人权框架,这种基于人权的数字技术发展战略可以回应数字社会的数据发展现实。数字科学福利权的惠益数字科技福祉策略,可解决第四代人权对弱势群体等普惠不足的问题。第四代人权数字人权的享有是数字科学福利的体现,数字科学福利是第四代人权数字人权的旨归,这也符合罗尔斯正义二原则:数字社会的人们应当完全平等的自由享有数字权利,但对于数字科技领域科学福利最小受惠者应用科学福利权去兼顾平等,实现符合公平的正义。另一方面,规制模式常作为约束权力的利剑。算法问题治理的元规制方案:算法自我规制治理、平台自我规制治理和政府规制,在宪法框架中存有正当性,是回应数字社会的算法治理问题的可行方案。弹性宪法的构建,有利于在数字技术风险世界中不损害宪法的核心价值的情况下,重新审视宪法的适应性,为思考宪法的挑战和危机应对并最终为应对真正危机提供一个新视角。一般而言,宪法弹性是宪法应对挑战并最终应对真正危机的能力,主要体现在宪法复原、宪法韧性和弹性红利三方面,将风险最小化,或者将风险转化为机会。综上而言,以上这些都是数字社会宪法时刻的回应策略中可供甄选的分散策略。除了上述的分散策略,数字社会还需要一个整体性的理论框架、战略“数字宪治主义”去面对当下数字社会、未来数字社会的宪治以及数字社会的宪治可持续性。宪治主义并没有停滞不前,也在创造性适应数字环境萌发新的生命力,数字宪治主义是继自由宪治主义、社会宪治主义后的宪治主义3.0阶段。数字宪治的前提是数字立宪,数字立宪事关互联网、大数据、人工智能等新兴数字科技,涉及个人、企业和政府三大主体,更要重点关注大数据和算法的法律影响。最适宜的数字立宪,是整体性的立法,专门的数字立宪是最合乎宪法体系融贯性考量的。一个数字宪法就好,最好不要再区隔为互联网宪法、大数据宪法、人工智能宪法,甚至区块链宪法。数字宪治在形式上是一种特殊的社会治理方式,主要是依照数字宪制来进行治理。数字化是数字宪制的媒介,数字化不仅是法律行为、法律关系中的监管对象,还能作为法律本身的工具和参数行使着监管主体的职责。形式宪治相当给数字宪治确立了形式上的宪治规则,如果想让宪治公平合理的践行,必须赋予宪治实质性的理想要素:限制宪治各方的权力扩张,保障个人基本权利。除此以外,对于数字宪治的价值观广泛论辩,可能更有利于深入理解数字宪治。文明不只是品味上的进步:始终接受美好的事物,拒绝讨厌的事物。同样也是同理心文明的进步:不仅只使那些圈内人受益,而且还应使那些圈外人也受益。故而,数字文明意味着拥抱美好、有利于人类福祉的数字技术,数字技术不仅应使那些熟悉和有能力负担数字科技的人受益,而且还应使那些不熟悉或没能力负担数字科技的人受益。文明其表,制度其里,这就需要制度上的应对措施,宪治是人类文明的最高体现,自然而言,数字宪治就是新的数字文明的制度愿景。数字宪治文明的内涵集中于两方面,即数字文明时代的国家文明一方面是通过实现的数字化程度来衡量,这主要体现在以数字技术为中心的数字基础设施建设程度。另一方面是通过宪治文明水平来衡量。理论上的数字宪治主义是需要发展的东西,需要通过实实在在的数字宪治作业才能完成,但实践中,我们不应高估数字宪治,这不是灵丹妙药。
陈彦羽[3](2020)在《国际人权法视域下反恐刑事强制措施研究》文中提出2001年9月11日,恐怖分子劫持两架飞机撞向纽约世贸大厦,如同电影般的灾难场景令世人震惊。随后,美国主导北约启动共同防御条款发动反恐战争。联合国通过第1373号决议要求成员国根据《联合国宪章》第七章采取行动。全球反恐掀起高潮,各项反恐法律、政策、措施纷纷出台,其中最直接的方法是加强政府权力打击恐怖主义。然而,国际社会很快意识到,在美国反恐影响下,部分国家的反恐措施危及到基本人权,美国的无限期拘留、英国的限制令、甚至联合国安理会制定的资产冻结制度,都在一定程度上偏离了人权原则。9·11过去十九年,美国反恐不仅没有彻底消灭“基地”组织、塔利班,反而催生了更多的矛盾。中东地区政局不稳,无数平民于战火中丧生。欧洲宗教冲突加剧,基督教与伊斯兰教之间的隔阂加深。国际社会逐步达成共识:不惜一切手段的反恐必将越反越恐,反恐必须坚持尊重人权、基本自由和法治。论文以反恐刑事强制措施为研究对象,从国际人权法的视域展开全面、系统的研究。论文在研究内容上,选择与人身自由权、财产权、隐私权有密切联系的羁押、搜查扣押冻结、监听几种刑事强制措施,围绕着反恐刑事强制措施对基本权利的干预,以及如何在国家安全与人权保障之间平衡进行研究;在研究思路上,论文遵守提出问题、分析问题、解决问题的基本思路;在研究方法上,综合运用比较研究方法、法解释学方法、价值分析方法及案例分析方法。首先,论文对反恐刑事强制措施的概念和特点进行分析,揭示出反恐刑事强制措施干预基本权利的本质属性,并重点研究反恐刑事强制措施对人权的干预及人权对反恐刑事强制措施的规制。由此得出,反恐刑事强制措施与人权保障之间相互制约且相辅相成的关系。其次,论文从人权法视角深入剖析几种具体反恐刑事强制措施与人权保障之间存在的问题。研究表明,9·11后,在反恐羁押与人身自由权的关系中,存在降低羁押法定要件、强调预防性、对外国人采取无庭审拘留,不确定拘留等突出问题。在反恐搜查扣押冻结与财产权的关系中,呈现出公共场所反恐搜查常态化、搜查扣押加剧种族歧视,安理会冻结制度不符合财产权保障的法律要求等问题。在反恐监听与隐私权的关系中,表现出混肴侦查监听与情报监听、降低隐私权保障标准、模糊监听范围、区别对待本国公民与外国人等问题。这些问题突出了反恐刑事强制措施与人权保障的冲突。再次,论文从人权法视角,以人权保障的价值、准则、目标为出发点,寻求解决上述冲突的方案,为具体反恐刑事强制措施的合理扩张提供有效路径。在反恐羁押与人身自由权的关系中,应明确不同类型羁押的认定标准,完善反恐战争中人身自由权保障的法律规范,对外国人坚持平等与不歧视的原则。在反恐搜查扣押冻结与财产权的关系中,必须坚持程序机制、限制搜查扣押中的自由裁量权,完善联合国安理会的资产冻结制度。在反恐监听与隐私权的关系中,必须厘清反恐监听与隐私权保障的关系、确定反恐监听中隐私权保障原则、明确反恐监听的隐私权保障界限、制定或完善外国人监听立法。复次,论文对我国反恐刑事强制措施展开研究,分析了我国羁押、搜查扣押冻结、监听在反恐中的具体适用及差异性,并提出构建反恐未决羁押制度、将搜查扣押冻结定性为强制措施、完善宪法的隐私权防御功能、细化反恐立法等建议。最后,论文给出研究结论和启示。9·11后,主要国家反恐刑事强制措施由限权到授权理念转变背后是国家在安全与自由之间价值博弈的结果。反恐刑事强制措施降低证据标准、扩大适用范围、简化法定程序,这些变化符合西方国家反恐需求,与此同时,人权法的确立及人权理念的根植确保了反恐刑事强制措施的授权免于失控。反恐是一项社会系统工程,反恐执法必须遵守人权法,反恐刑事强制措施必须坚持合法性原则、不可克减原则、比例原则、平等和不歧视原则等人权原则,在具体实施中还应注意人权的普遍性和特殊性,倡导文明相容的人权观且立足于本国的反恐形势和法治水平。
封婷婷[4](2020)在《母国规制跨国公司的域外人权义务》文中研究表明跨国公司域外损害人权的现象屡见不鲜,但受害者寻求救济却困难重重。一方面,多数东道国为发展中国家,不具有对跨国公司进行有效监管的经济和技术能力;另一方面,由于跨国公司与母国利益息息相关,母国缺乏监管的意愿,而要求跨国公司承担人权责任的软法规则也始终无法得到实施。在此背景下,母国规制跨国公司的域外人权义务路径被提出。本文采用案例分析法、比较研究法、历史研究法和法解释学研究法对母国规制跨国公司的域外人权义务进行研究,通过对雪佛龙厄瓜多尔环境污染案的介绍,说明了由母国承担规制跨国公司的域外人权义务的优势及问题;通过分析国际人权法上母国规制跨国公司的域外人权义务的理论基础,梳理相关的法律渊源,从而论证了母国这一域外人权义务的合理性;并在归纳分析主要跨国公司母国规制本国跨国公司域外行为的实践的基础上,为跨国公司母国履行相关义务提供借鉴。根据研究,本文认为“域外管辖”理论、国家责任理论、人权国际合作义务和不损害原则为母国规制跨国公司的域外人权义务提供了较为全面的理论基础。其中,“域外管辖”理论主要是指国际人权公约适用范围可以拓展到领土之外的范围,只要一国对地区或个人具有实际权威或有效控制即构成域外管辖,应履行相应的人权责任,从而为母国规制跨国公司的域外行为提供依据。根据国家责任理论,实施政府权力要素的跨国公司行为和受到母国指挥和控制的跨国公司行为应认定为国家行为,因此母国有义务规制这些跨国公司不在本国领土之外损害人权。预见义务也意味着母国对于可以预见的本国跨国公司经营活动所造成的域外人权损害结果的情况,应当主动采取合理的措施加以预防。人权国际合作义务则要求国家进行合作,共同解决妨碍所有人的人权享有的问题,这一义务没有领土限制。因此,母国一并善意规制跨国公司在东道国损害人权的问题也是人权国际合作义务的应有之义。不损害原则是指国家不能利用或允许私人利用其领土损害其他国家,因此,母国对于跨国公司利用本国领土进行损害其他国家人权的活动负有禁止性等规制义务。众多的国际规范性文件为母国规制跨国公司的域外人权义务提供了丰富的法律渊源,它们包括联合国的人权条约和其他报告、国际劳工组织的法律、美洲和欧洲等区域机构的文书以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》《马斯特里赫特原则》《经合组织跨国企业准则》等。虽然部分文件尚无法律约束力,但是其辅助价值却不容忽视,成为论证母国具有规制跨国公司的域外人权义务的重要软法渊源。实践中,母国采取立法、司法、行政措施来规制本国跨国公司的域外行为,从实践层面支持了母国规制跨国公司的域外人权义务。本文的创新之处在于综合分析母国规制跨国公司域外人权义务的理论基础,在“域外管辖”理论之外,引入了国家责任理论、人权国际合作义务和不损害原则,为母国规制跨国公司的域外人权义务提供更丰富的理论支撑;通过对于联合国条约机构的一般性意见、国别结论性意见的探索,为母国规制跨国公司的域外人权义务提供了系统性的软法研究;并对国家相关立法、行政和司法措施等进行梳理,从而为母国承担规制跨国公司的域外人权义务提供了实践性的参考。
许斌[5](2020)在《论工商业人权责任的制度化》文中研究表明20世纪后半期以来,工商企业——特别是大型跨国公司——与人权问题的相关性引发广泛关注。工商企业不仅能够“影响到几乎所有国际公认的权利”,有时甚至会构成对人权的严重侵害。而国际人权法采以国家为中心的架构,工商企业不是国际人权法所承认的责任主体,国际法中并无工商企业人权责任的直接性规范,工商业人权责任的制度构建因而成为重要的国际法议题。工商业人权责任问题是国际法的碎片化与宪法的碎片化的典型体现。由于国际法的碎片化,工商业并非国际人权法的典型规制对象;由于宪法的碎片化,国际社会承认人权对工商业的约束力,但缺乏实现这种约束力的系统性制度。因此,人权对工商业等私人行为体的约束力呈现为一种“当代悖论”,即人权不再是首先被确立为法律规范、然后被违反;而是先被侵犯、引发谴责,进而获得效力。此时,人权是基于个案中的需求被法律化,这是一种自下而上的、自发的、渐进式的且缺乏系统性的过程。这种“普通法”式的法律化过程无可避免地会造成人权的适用标准与效果方面的不确定性,就工商业人权责任问题而言,这一方面意味着工商企业遵守人权标准的成本升高,另一方面意味着受害者寻求救济的难度加大。工商业人权责任领域,各方行动者不仅通过零碎决定在个案中法律化人权对工商业的约束力,还在不断进行系统性地构建工商业人权责任制度的尝试。硬法与软法之争贯穿了后一过程的发展历史。以联合国为中心,国际社会对工商业人权责任的制度构建共经历三个阶段,分别体现为追求硬法公约追求失败、软法机制初步成功,以及硬法化进程的重启。硬法与软法是国际制度的重要构成要素,两者在国际法建构中具有各自优势。本文认可软法作为独立规范手段的可能性。在此前提下,从发展的角度,本文认为,硬法与软法间不仅仅是“软法为硬法的制定奠定基础,硬法的解释适用需求又促进新的软法的产生”的直线型关系,而是呈现出网络型关系。硬法与软法分别为制度的构成要素,通过彼此合作与竞争,推动制度的整体发展。本文将硬法与软法间的这种相互作用称之为共进。以前述关于国际法的碎片化、宪法碎片化为前提,本文从软法规范与硬法规范的共进的角度,以联合国为核心,研究工商业人权责任的制度构建问题。全文共分为五章。第一章主要探讨硬法与软法共进关系在工商业人权责任领域的体现。本文认为制度的构建过程中,硬法与软法的发展呈现共进关系,通过彼此间多维度的相互作用,共同推进制度规则的发展。发展阐释模式与批判重构模式是共进的两种基本实现方式。发展阐释模式下,在后规则与在先规则间有内容上的承继关系,在后规则认可在先规则的内容合理性,并对在先规则的内容作进一步延伸。联合国框架下的大多数公约——包括人权公约——都是遵循这一模式产生。但近年来,由于国际与区域的利益多样化与问题复杂化,由软法发展到硬法的案例相对减少,而基于硬法发展出软法、从软法发展出软法的案例越来越多。批判重构模式下,在后规则与在先规则内容上有竞争关系,在后规则认为在先规则的内容有不合理之处,并提出在先规则的替代规则。两份工商业责任领域的两份标志性国际文书——2011年《指导原则》与2003《责任准则草案》在内容方面便呈现出批判重构模式的特征。《责任准则草案》引发了联合国成员国及工商业界的强烈反对;而《指导原则》由联合国人权理事会决议通过,获得主权国家与工商业的普遍承认,成为目前工商业人权责任制度的核心。第二章通过分析联合国2011年《指导原则》内容与形式方面的特征,探讨工商业人权责任规范硬法化的必要性与可行路径。《指导原则》以“保护、尊重和补救”框架为基础,是联合国体系内,首次将非国家行动者(即工商业)作为独立规制对象,并阐释一系列不同于国家的人权责任的人权文书。通过以国际人权法的语言表述企业社会责任的实践,《指导原则》对于人权与企业社会责任两个领域都产生了显着影响。《指导原则》属于形式拘束力意义上的软法,但由于其文本由学者主导形成、未经联合国成员国的谈判与表决,且内容广泛包含硬法、软法与非法律要素,本文认为其属于联合国体系内的一类新型人权文书。《指导原则》虽已取得初步成功,但联合国关于工商业人权责任制度硬法化讨论并未终止。2014年,联合国人权理事会决议设立硬法化工作组,再度开启对工商业人权责任的硬法机制的探索。本文从认同硬法化的必要性,且认为从硬法与软法共进的视角,硬法公约的定位是,对已有人权治理规范进行调和与转化,补充软法及其他自愿性机制的不足,并为后续新规则的产生奠定基础。起草工商企人权责任公约时,应灵活运用对已有软法的发展阐释与批判重构,以实现公约规制目的与政治考量的最佳平衡。第三章研究硬法与软法的共进在公约文本构建中的适用,认为通过发展阐释模式与批判重构模式的并用,实现规范文本的发展。具体而言,在适用范围方面,本文认同《指导原则》的广泛策略,但为平衡公约的规制目的与政治考量,本文建议采取层级化的规范结构。在强调各类工商企业皆应注重管理人权影响的同时,将跨国公司及经营活动具有跨国性质的其他企业作为重点监管对象;在要求工商业尊重国际公认的人权的同时,强调核心人权条约所保护的权利。在责任规制模式方面,本文认为公约应将工商业人权责任的责任内容规范与责任实施规范区分开来。在责任内容规范方面,公约可直接设定工商业人权责任标准,亦可采取间接方式,要求缔约国在内国法中设定适用于工商业的人权责任标准。对于工商业人权责任的具体内容,本文认同《指导原则》的基本责任框架,“尊重人权”是工商业人权责任的核心内容,且工商业基于其影响力,在商业关系范围内承担尊重人权之责任。第四章研究硬法与软法的共进在公约责任实施机制构建中的适用,认为通过发展阐释模式与批判重构模式的并用,实现责任实施制度的调和。具体而言,在责任实施规范方面,本文认为公约应采取间接方式,在公约中明定责任实施的具体标准,而将责任的具体实施交由缔约国通过国内法处理。工商业人权责任公约下的责任内部实施机制与外部实施机制皆通过对《指导原则》的批判与重构而产生。《指导原则》提出的人权尽责制度不仅是具有操作性的内部实施机制,还能够构成外部实施机制的主要内容。本文建议工商业人权责任公约以人权尽责为核心,构建层级化内部实施机制,当工商企业自身引起或加剧不利人权影响时,人权尽责为一项风险管理方法;而当工商企业的商业关系导致不利人权影响时,人权尽责为一项注意义务。外部机制方面,要求缔约国采取措施促进其管辖范围内的工商企业实施人权尽责,并鼓励缔约国采取域外规制措施。第五章研究硬法与软法的共进在公约侵害救济机制构建中的适用,认为通过发展阐释模式与批判重构模式的并用,实现侵权救济功能的完善。工商业人权责任领域的救济机制的一个突出特征是侧重于非国家性及非司法申诉机制,强调工商企业与受害者的对话与沟通。而本文建议工商业人权责任公约提升救济机制的人权法基础,强化国家性、司法性救济机制与工商企业层面的救济机制的协调配合,并考虑受害者寻求救济时的现实因素。在救济机制的人权法基础方面,本文认为工商业人权责任公约工应肯认受害者获得救济的权利并明确其具体内涵。在具体救济机制方面,本文认可《指导原则》所主张的多层次救济机制,认为应以基于国家的司法性申诉机制为核心,辅以国家性的非司法机制以及工商企业执行层面的申诉机制。本文关于工商业人权责任公约的适用范围、责任内容、责任实施机制与侵害救济机制的讨论,目的是为多层次、立体化的工商业人权责任制度奠定基础。工商企业的人权影响在内容和范围上极度多样化,不同商业领域所需的规制密度与方法有重大差异,现有的规制水平也各不相同。试图以一部公约为各领域提供细化人权责任规范,不仅需要克服理论上的严重困难,还会在现实层面使公约的谈判漫长而痛苦。因此,本文关于工商业人权责任公约的讨论,出发点在于在现阶段补充软法与自愿性机制的不足,通过争取主权国家的合意,明确工商业人权责任的基本内容,推动国内层面的相关立法,促进不同国家国内法的统合与协调。在此基础上,未来可通过专门人权规范,为特定行业、特定领域内的人权治理提供指引。
沈韬[6](2019)在《我国少数人权利的立法保护研究 ——以少数民族为例》文中研究说明当今国际社会非常关注少数人权利保护问题,因为大部分国家都是由多民族、多文化的国民组成,许多国家和地区,都由于多元文化的问题产生过政治、经济等方面的冲突,如果不能妥善解决少数人问题、有效保护少数人的权益,那构建和谐稳定的社会关系必然成为空谈。所以,如何妥善保障少数人的权利是各国都面临的问题。少数人与社会其他成员享有同等人权,同时,少数人作为特殊的社会群体,还应当享有特别的人权保护,例如对少数人自由交往权、宗教信仰权、语言文字权的保护。可以说,少数人权利保护问题对世界和平发展、保护文化多样性具有十分重要的意义。正是因为少数人权利保护问题影响深远,所以我国应当重视对少数人的权利保护。对权利的保护有立法、执法、司法多种方式,本文主要从立法的角度来探讨对少数人权利的保护。因为立法是执法和司法的基础,只有在立法阶段高瞻远瞩、重视少数人权利保护问题,健全少数人权利保护的立法机制,制定出符合社会现状、行之有效的法律,后续才能严格执法公正司法,切实保护少数人应有的权利。本文选择以我国少数民族为例,对我国少数人权利的立法保护进行研究。之所以选择少数民族为例,是因为少数人的范围广泛,本文无法对所有少数人进行全面而深入的研究,而在我国,少数民族是少数人中最具代表性的群体,同时,我国针对少数民族制定的相关立法较多,以少数民族为例进行研究,不但有利于少数民族权利立法保护的发展,还能充分揭示我国少数人权利立法保护存在的共性问题并引导我们思考完善的措施。全文通过探讨少数人和少数人权利等相关问题,并以我国少数人中最具代表性的少数民族为例,对我国少数民族的立法进程、立法现状进行全面细致研究,总结我国立法中少数人权利保护可以借鉴的成功经验,发现少数人权利保护存在的以下共性问题:我国现行立法中没有少数人的法律概念、对少数人权利保护不够重视、缺乏少数人参与立法的机制、对少数人权利的国际法保护关注较少以及尚未建立少数人权利立法保护体系。针对研究发现的上述问题,提出切实可行的完善我国少数人权利立法保护的建议,希望尽快明确科学、全面的少数人法律概念,在立法方面更加重视少数人权利保护问题,在立法过程中建立少数人参与立法的机制,加强对少数人权利国际法保护的关注,逐步建立少数人权利的立法保护体系。另外,少数民族权利立法保护的发展对少数人权利立法保护的建设具有重要参考价值,因此,要继续推进少数民族权利的立法保护工作。
郑实[7](2019)在《国际法价值体系的重塑 ——以风险社会理论为视角》文中研究指明既有的国际法价值体系在为人类社会有序发展提供价值指引的同时,也蕴含着诸多危机。而随着全球化程度的加深,许多对人类生存造成严重威胁的全球性风险都迫使既有的国际法价值体系做出相应的调整。因此,从国际法与国际社会的交互关系出发,重塑一种合理的国际法价值体系,不仅有助于化解其内部潜在的危机,也能更有效地应对全球性风险所带来的挑战。全球化时代背景下,既有国际法价值体系在国际法实践中潜藏着深刻的危机。在具体内容上,该危机一方面表现为整体架构上的结构失衡:正义与秩序的价值紧张,以及自由、平等与安全之间的价值冲突。而另一方面,该危机则表现为具体目标上的要素缺失:秩序价值存在着时代内涵的缺失,平等价值存在着形式化的价值局限,人权价值存在着人权保障功能的扭曲。透过危机的表象深入其里可知,导致国际法价值体系危机的原因有二:一则归因于自由主义价值观内部所存在的困境以及美国所主导的自由霸权秩序的衰落,二则归因于国际社会现代性转向与国际法滞后性因素的共同作用。国际法的价值是国际法价值体系的理论根基,它是指国际法对于实现价值主体的主体性所具有的意义。它的基本内涵由主体性要素、自然法本性以及主权与人权二元价值结构所构成。它的主要外延包括正义与秩序、自由、平等与安全以及人权。它还具有主体客观性、多元性和历时性的根本特征。国际法价值体系的基本构造表现为:正义价值可以通过整合自由与平等价值来构筑关于正义的原则体系,秩序价值的本质在于安全价值的制度性外化,人权价值的达成则在民主制度与法治实践中具体化为对于自由、平等与安全价值的实现,而正义与秩序价值最后将统一于和谐价值之中。由此,各项价值按照这种逻辑关系构成了静态意义上的国际法价值体系。国际法价值体系的历史演变则表现为:通过国际法各项价值目标之间主次序位的变更和替换,来完成国际法价值体系的自我调整和完善,以适应不断发展和更新的国际法社会基础。风险社会理论是检视国际法价值体系的新视角,它包含两方面的内容。一方面,风险社会中的风险是在自然与传统终结之后的现代性风险,它是人类理性支配下制度化组织化的人为决策产物。从风险与法律之间的内在关联看来,国际法是通过宏观的法律理念和法律原则来对风险进行管控的。另一方面,风险社会具有现实与建构的两种维度,它在内容上主要是指贝克与吉登斯所代表的制度主义风险社会理论。从法学视野看来,法学界对于风险社会的理解是把风险社会当作了一种工业社会的社会转型理论,该理论对法律价值和制度都具有重塑作用。基于此,风险社会也将对国际法的价值体系产生变革性的影响。全球风险社会与国际法社会基础变迁存在着深刻的内在关联。一方面,经济全球化与风险全球化之间的紧密联系在一定程度上促成了全球风险社会的形成。另一方面,国际法的社会基础是由国家间交往作用形成的国际关系和整个国际社会存在共同构成的。因此,在某种意义上可以认为,国际法社会基础变迁的新趋势应当是朝向全球风险社会的阶段迈进。全球风险社会治理与国际法价值体系之间具有密切的关联。全球治理本质上是一种综合了治理要素与权力要素的权威运作过程。它旨在解决全球性问题,而全球性问题实际上渗透着全球性风险。全球治理正逐步转变为全球风险社会治理。与此同时,有效的全球风险社会治理以达成全球风险社会治理的价值共识为前提。而国际法价值体系则为全球风险社会治理的价值观提供了基本框架,构成了全球风险社会治理的价值之维。国际法价值体系重塑面临着一定的理论困难,即自由、平等与安全之间的价值博弈形成了一种国际法价值体系的“三元悖论”:国际法最多只能同时满足其中任意两项价值,而放弃另外一项价值。美国等西方发达国家所主张的自由主导的国际法价值体系,在实现自由价值的同时损害了平等与安全的价值。发展中国家所主张的平等主导的国际法价值体系,在实现平等价值的同时对自由构成了限制并引发了价值失灵。风险社会视角下国际法价值体系的重塑,则是以应对全球性风险为目标,朝向以安全为主导的国际法价值体系进行转变的过程。而在以安全作为主导价值的国际法价值体系重塑过程中,风险分配的逻辑取代了财富分配的逻辑。因此,秩序价值的内涵由安全保障演变为了风险预防,平等价值的内涵由形式平等演变为了实质平等,而人权价值也由霸权政治的滥用演变为了协商民主之下带有程序性限制的人权保障。国际法价值体系的重塑在其实践路径上有主体条件、主观条件和客观条件三个层面的内容。其一,就国际法价值体系重塑的主体条件而言,遵循行为规范原则的大国是其核心主体,通过遵循行为规范原则的大国政治的运作才能有效遏制霸权政治价值观的输出。其二,就国际法价值体系重塑的主观条件而言,应当重塑从实践理性到交往理性过渡的国际社会公共性,并且在国家间交往模式的观念上也应当从主体性向主体间性转变,以避免主体性原则的绝对化。其三,就国际法价值体系重塑的客观条件而言,既有的国际法实践只有在立法、执法和司法层面始终保持能动与克制的平衡,才能使国际法价值体系的重塑得以可行。新时代背景下,中国为国际法价值体系的重塑提供了方案,它包含四个方面的内容。其一,中国的和平崛起将使中国基于身份自觉而逐步完成世界权力的转移,而和谐价值观必将为国际法的价值体系奠定中国底蕴。其二,和平共处五项原则不仅确立了国际法价值观的中国立场,同时也有助于构建和谐共生的国际关系。其三,人类命运共同体作为推动国际法价值体系重塑的中国理念,从实质上体现出了国际法价值的主体间性,其新安全观也使得构建以安全为主导的国际法价值体系成为可能。其四,“一带一路”倡议作为构建人类命运共同体的初步实践,不仅促成了经济融合,也增进了政治互信,在该倡议实施过程中所形成的国际合作也必将创制新的国际法规范,进一步夯实国际法价值体系重塑的现实基础。
陈希[8](2019)在《美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究》文中提出违宪审查制度(constitutionality review)是由特定的国家机关审查、裁决法律和其他规范性文件以及政府的行政行为是否违宪的制度。违宪审查制度起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v.Madison),联邦首席大法官约翰·马歇尔在此案的判决意见中明确宣布:违宪的法律不是法律及阐明法律的意义是法院的职权。随后,美国通过对1816年“马丁诉亨特尔的租户案”(Martin v.Hunter’s Lessee)和 1821 年“柯恩斯诉弗吉尼亚州案”(Cohens v.Virginia)的判决,形成了州法院审查州立法的权力。通过法院判例法,美国建立起以法院行使违宪审查权力的司法审查制度,美国联邦最高法院成为联邦宪法的最终解释者。美国的违宪审查权属于司法机关,违宪审查制度是一种司法审查(judicial review),是以保证宪法不被违反为目的,由司法机构对立法、行政机构的行为加以审查和修正的制度。美国的违宪审查要求法院进行具体案件的个案审查,在审理过程中附带进行对法律违宪的审查判断。由此可见,美国的违宪审查制度起源历史久远,意义重大。世界上各个国家在宪法实施制度中依据本国国情,纷纷建立起相应的宪法监督机制,进行违宪审查,保障宪法有效实施。研究和讨论美国违宪审查制度中的国际法和外国法援引体现了当代全球化时代背景的理论发展需要。随着全球化的步伐在国家的各个层面上的逐渐深入,全球各国法律共同体融合,呈现出宪法全球化背景,包括立宪的借鉴、修宪、宪法解释对外国法和国际法律的参考。而且在全球化时代背景下,人权保障被世界各国广泛关注,各国宪法是人类文明发展的结果,是共同宪政理想的成果,这是一国宪法解释中参考国际法和外国法的基础。美国的成文宪法历史久远,援引国际法和外国法在美国的实践也能追溯到美国建国初期,可以说援引国际法和外国法已经成为美国联邦最高法院的传统,并且这一传统延续至今,在当代一些社会敏感问题的案件中,美国最高法院大法官频繁援引外国法和国际法,大法官援引了西方文明史、欧洲人权法院的判决以及联合国人权条约等推翻了美国宪法先例和州法,扩张了宪法解释。不过,当代美国国内援引国际法和外国法解释宪法这一趋势受到了前所未有的质疑,很多学者甚至开始质疑联邦最高法院的违宪审查权的正当性。因此,即使美国在合宪性审查中援引国际法和外国法的实践比较丰富,当代美国宪法制度却成为国内宪法判决中引用国际法的一种消极代表。由此可见在宪法理论领域,以援引国际法和外国法为脉络,可以体现出美国在宪法与国际法之关系处理问题上的衍变过程。面对全球化的时代背景,宪法理论研究需要打破壁垒,宪法领域也出现了国际法与国内法之间的互动,这就需要各个国家明确国际法在国内应当发挥何种作用和什么样的法律效力,而美国宪法和违宪审查中援引国际法和外国法的方法和态度极具特点,具有研究讨论的理论价值。从实践角度出发,在全球化影响的大环境下,违宪审查不能闭门造车,需要打开国门,借助世界上其他国家的实践发展丰富自己的理论和制度。一方面,我国在民事诉讼程序、刑事法律领域中一经有对国际条约和惯例的接纳,但是目前宪法尚未明确有关国际法地位的规定,在我国合宪性审查制度完善过程中,美国经验可以帮助我们分析如何明确国际法在我国的地位、如何面对全球化的人权保障与国内宪法制度等问题。这有利于未来保证我国缔结的条约和认可习惯国际法的效力实现,有利于通过宪法保持国际法的一贯性、稳定性和连续性。另一方面,美国的宪法制度特点鲜明,在援引外国法的方式中也极具代表性,美国宪法制度采取以联邦最高法院为中心,借助国际法和外国法解释美国联邦宪法,研究在国际化背景下美国的宪法解释援引现象,可以帮助我国合宪性审查制度积累面对全球化时代背景的经验和违宪审查的技术经验,积极对待其他国家的文明成果本文正文部分第一章介绍国际法在美国宪法中的地位与效力。首先梳理了美国宪法中国际法的概念的历史渊源,指出国际法概念的含义深受布莱克斯通国际法理论影响,国际法概念的称谓来自边沁的理论。其次,美国联邦宪法中明确规定了国际法的国内法效力,在判例法中树立了国际法高于州法的法律地位。其中国际条约在美国受到国会与总统间在缔约权上的权力制衡的影响,造成国际条约在美国国内的实际效力不断减弱,国会通过条约的批准权限制条约的缔结。在司法领域,法院通过司法审查树立了条约的自动执行制度及后法优先制度,并据此进一步限制生效的国际条约在国内的效力。再次,美国宪法判例明确习惯国际法属于普通法的一部分,以及国内法律与习惯国际法冲突时习惯国际法优先适用的原则。法官借助外国法援引论证习惯国际法,在海盗、战争、捕获品等国际问题上以习惯国际法为依据。最后从判例法角度出发,分析《外国人侵权法》中美国法院司法管辖权的发展及其实践中的影响。第二章介绍外国法与美国宪法的关系,外国法援引起到解释说明、强化论证的作用美国宪法的作用,不具有法律约束力。援引的外国法渊源包括案例、法条、专家意见、调查报告等。美国大法官曾在奴隶制宪法判例中援引英国奴隶制度、英国奴隶纠纷判例、格老秀斯等国际法着作论证自己的观点。在最低劳动时间有关的经济权利判例中,产生了以布兰代斯摘要为代表的援引外国法的方式,这一方式非常重视其他国家的专家意见及社会科学调查数据,外国法援引从实证角度帮助法官论证观点。美国在二十世纪八十年代形成了以外国法援引为主题的争论,以斯卡利亚大法官和布雷耶大法官的辩论为代表,联邦最高法院大法官内部形成支持援引和反对援引的不同意见。这一争论不仅出现在法庭上,而且还蔓延到学术领域和政治领域。反对援引的学者和法官大多从原旨主义、民主主权问题、民族主义和国际反向多数出发,反对外国法援引。争论的焦点主要为能否援引外国法论证没有明确国内共识的主张,另一个焦点问题为如何正确援引。第三章介绍第一修正案判例中的国际法与外国法援引。外国法,尤其是英国普通法及学者观点的援引帮助美国形成明显而即刻危险的判断标准,将明显而即刻标准发展到实质紧急影响程度;通过援引和分析英国普通法,美国法院确立了禁止事先审查原则,给予新闻机构言论自由的扩张解释;从美国移民国家的实际出发,通过援引外国法,美国法院发展了英国普通法中关于淫秽的定义,确立了美国淫秽出版物的标准;援引外国法还直接推动了美国学术自由原则的形成;在关于结社自由的判例法中,少数意见大法官依据英国干预公民结社的立法历史及影响警示美国法庭,重视公民的结社自由;援引外国法还帮助大法官对竞选献金进行规制;法官借助援引国际法和外国法,形成了美国宪法中宗教自由界限。第四章介绍第八修正案判例中的国际法和外国法援引。第八修正案禁止酷刑的规定直接来自英国法律,但是美国在第八修正案判例法中发展出不断进步的文明标准理论,这一标准要求结合文明国家的实践判断什么是酷刑。另外,二战后美国法院展开了对死刑适用限制标准的探索,这一过程中外国法和国际法起到了重要推动作用。比如在强奸犯死刑适用问题、限制对未成年人罪犯适用死刑问题及智障者死刑适用问题上,法官援引国际条约、其他国家刑事立法等论证了限制适用死刑的人类社会道德的普遍性。第五章介绍第十四修正案判例中的国际法和外国法援引。第十四修正案中正当程序的规定都是直接来自英国法律,但是美国并没有盲目学习英国普通法,联邦最高法院从正当程序理论基础上发展出实质正当程序等。美国不仅丰富发展了英国宪法理论,还充分体现了法院的司法审查权,以及法院在美国权力制衡结构中的重要地位。外国法和国际法援引分别在妊娠终止选择自由的界限、界定生命终止选择自由的含义、同性性行为自由的确立及形式被追诉人的权利等问题上,帮助大法官解释第十四修正案的含义。第六章介绍国际法和外国法援引对美国宪法解释理论的推动。首先文章强调美国大法官在解释宪法时所参考的法律渊源具有开放性,美国宪法解释倾向实质性解释,这是援引国际法和外国法的条件。其次文章分析了外国法和国际法援引在传统宪法解释进路中的体现,提出主张文本主义或原旨主义的大法官倾向引用英国普通法和英国法学理论解释宪法,而主张实用主义解释理论的大法官倾向引用国外实证研究的结论、数据以进行利益权衡的分析方法,以道德哲学主义分析为主的大法官倾向从自然法出发,援引西方自然法理论、世界宗教、道德等论证观点,从道德层面进行宪法解释。最后,本文认为宪法解释理论的发展成果体现在合理援引标准的理论探索及援引类型化理论两个方面。其中合理援引的标准可以总结为:所援引的国际法或外国法体现了普遍共识、援引国际法和外国法用是被用来解释美国宪法中尚不清晰的问题、援引的外国法在宪法解释中的效力是不具有约束力的说服性渊源。另外,援引国际法和外国法的类型化研究角度不同,按照援引产生的作用可以将类型分为以下几种:借鉴经验型援引、论证世界道德标准型援引、借用推理逻辑和材料的援引、追溯历史型援引。通过分析美国宪法判例中所援引的国际法和外国法,本文得到以下结论:其一,美国违宪审查中的国际法的法律地位不容忽视,建国初期为了保证政权的稳定,美国联邦宪法给予国际法等同于国内联邦法律的地位,并且借助判例法确立了国际法约束州法的宪法规则,同时巩固了联邦政府与州政府之间的权力关系。美国还借助宪法对国际法地位的规定扩张了法院的管辖权,从司法角度实现国会的政治主张,比如以《外国人侵权法》为基础,美国形成的长臂管辖理论,并频繁干预外国政府和个人的合法权益,在国际社会上引起了很大争议。其二,英国普通法对美国宪法产生重要影响,美国援引外国法和国际法的历史体现出美国从英国法经验出发结合自身不断发展美国宪法理论,大法官对某些宪法条文的理解从照搬英国普通法到批判的继承,放弃英国普通法的形式主义,通过司法解释丰富了美国宪法保障的含义。其三,外国法援引帮助美国大法官形成了判断人类社会文明共识。大法官援引外国法材料论证了未曾被清晰证明的社会共识,用社会共识的普遍性论证大法官违宪审查中的主张。如果追溯美国建国初期,法官在寻找某种习惯国际法时会频繁援引外国法,论证该习惯国际法的存在并在审判中进行适用。这也是一种寻找人类社会共识的方式。其四,美国违宪审查理论研究已经实现了外国法和国际法援引的理论化,比如针对合理援引的标准的探索和国际法和外国法援引的类型化研究。其五,外国法和国际法援引在美国违宪审查的宪法解释理论中频繁出现,运用不同解释理论的大法官会选择援引不同类型的外国法渊源。总之,在大法官希望扩张解释宪法时,也是援引外国法和国际法发挥重要影响的场合,外国法和国际法援引推动了美国宪法解释的发展,帮助美国宪法跟上时代的步伐,不拘泥于形式的框架。美国宪法解释理论和解释方法的发展变化过程体现了大法官在形式主义与实质主义之间,保守主义与自由主义之间、司法能动主义与司法克制主义之间的平衡。通过对美国违宪审查制度中大法官借助外国法和国际法援引研究,借助案例分析、历史分析、比较分析等方法,文章形成的创新点包括:第一,本文选择了从援引国际法和外国法解释宪法这一新的研究角度分析美国的违宪审查制度,讨论美国宪法理论的特点。国际法和外国法援引并不属于引人关注的研究对象,但是从美国宪法理论发展中它是一种极具美国宪法特色的、也能够体现美国宪法理论热点的研究领域。研究对象中不仅研究援引国际条约,还考虑习惯国际法。而在研究外国法援引时,不仅讨论各国法律还将英国普通法作为重点讨论。第二,本文在前人研究基础上发现以下几点内容:其一,国际法在美国宪法的地位发生着不断变化,并未真正体现联邦宪法中规定的至上法律的地位。其二,外国法历史上被视为寻找习惯国际法的重要的资源,而在当代成为对美国论证形成国内共识、推进美国国内道德标准进步等领域有着重要的论证作用。其三,英国法对美国的影响巨大,美国对英国法批判的继承。其四,提出国际法援引和外国法援引是美国的历史传统,对此内容的研究已经理论化。第三,本文选用了大量的第一手资料,力图从提高研究的文献丰富程度和覆盖面。虽然已经有不少国内宪法学者整理了众多英美法判例判决书,但是为了更全面的了解外国法和国际法援引的历史,本文在前人基础上进一步收集整理了大量的原文判决书及相关国外文献,力图呈现完整的法官逻辑推理过程,从细节处发现问题,了解美国宪法制度发展。
边新伟[9](2019)在《国际法视角下的公投制度》文中指出2016年至今的英国脱欧事件使得公投制度再次吸引了全球的目光。全民公投,又称为全民公决或全民投票,作为当代民主政治的形式之一已经成为决定部分主权国家重大事项、变更主权国家国际地位和权利义务的重要手段。以民族自决为基础的公投自诞生以来,历经国际法理论和实践的检验,逐渐发展为一套完整的理论和制度。二十世纪以来,随着民族自决权理论的建立和完善,公投制度也逐渐为世人所认可并接受,特别是二战结束后,公投制度在被殖民地国家争取民族独立和解放的过程中发挥了无可替代的重要作用,推动了现代民族主权国家的建立。近年来,一些主权国家内部地区和民族试图借公投之名行分裂国家之实,一些西方国家也试图通过公投来达到干预他国内政的目的,这不仅严重侵犯了他国的主权完整和独立,也使得公投逐渐沦为政治博弈的工具,严重破坏了国际法和国际社会秩序。当今国际法下的公投制度究竟该何去何从,这值得我们深思。本文分为五部分对国际法视角下的公投制度进行研究。第一部分集中于公投理论和制度的产生与发展,第二部分则是现代公投制度的基础、产生和分类,第三部分集中于公投行为的有效性研究,第四部分则是当今公投制度所面临的诸多问题与挑战,最后则是笔者就上述问题与挑战所提出的个人意见,以期为国际法事业贡献自己的绵薄之力。笔者认为,现代公投活动并非一项全新的理论或制度,目前有关公投的国际实践具有某些共性,但同时也存在着分歧和争论。从公投的历史发展脉络和当今实践整体看,公投的基本理论基础不会改变,公投的合法有效性条件也不会发生大的变动;而从另一个角度而言,随着国际法的进步和国际实践的不断开展,公投的相关具体规则也会得到不断地充实和发展。对于符合国际法和国内法的公投活动,国际社会应当予以承认,同时对借公投之名干涉他国内政、试图分裂国家、破坏国际法和国际秩序的行为来说,国际社会也应当联合起来加以抵制并予以谴责,防止公投制度被滥用,维护国家和国际社会的基本秩序与和平稳定。
胡小芬[10](2019)在《国际反恐预防性自卫研究》文中提出国际恐怖主义已成为当今世界和平与安全的最大威胁之一,给人类带来无尽的痛苦和恐惧。在全球反恐浪潮之下,国际恐怖主义势力并未得到全面遏制。面对国际恐怖分子的猖獗肆虐,如何有效防范和惩治国际恐怖主义行为,切实保障国家和民众的安全成为各国现实而紧迫的任务。“9·11”事件发生后,美国、俄罗斯等国家采取单边武力行动打击国际恐怖主义,预防性自卫理论和实践逐渐进入国际反恐领域。人们对预防性自卫的评价褒贬不一,一方面因能够及时制止即将发生的恐怖袭击而获得人们的赞许,另一方面又因存在较大的滥用风险而被广泛诟病,国际反恐预防性自卫的运用成为最受争议的国际法问题之一。国际恐怖主义既是对国际和平与安全的严峻挑战,也是对人类基本权利和自由的肆意践踏。面对凶暴残忍的国际恐怖分子,国际社会的应对措施显得捉襟见肘,单纯的事后惩治模式不足以有效保障国家和民众的安全。有鉴于此,国际反恐预防性自卫的正当性与合法性需要被重新审视和甄别。国际反恐预防性自卫是针对国际恐怖分子紧迫的武力攻击威胁而率先使用武力的行为。在当前国际反恐大背景之下,国际反恐预防性自卫有着明显的必要性,恐怖袭击的瞬时性与毁灭性使它成为国际反恐的现实需要,它既可以弥补法律事后惩治的不足,又可以弥补国际反恐合作的局限,还可以弥补国家自卫和安理会授权使用武力的局限,是一种有效的事前防御措施。国家恐怖主义行为和国际恐怖组织的恐怖主义犯罪是它的实施对象。就法律正当性而言,国际反恐预防性自卫既具有法理上的正当性,也具备法律经济学上的正当性。从法理视角来看,国际反恐预防性自卫通过及时制止迫在眉睫的恐怖袭击可以最大限度地保障国家和民众的安全,可以有效阻止国际恐怖分子对个人人权和集体人权的肆意践踏,还可以有效遏制国际恐怖分子对社会秩序的蓄意破坏,因而符合法的安全价值、人权价值和秩序价值。与此同时,国际反恐预防性自卫也符合法的正义价值:一方面,在安全价值与平等价值相冲突时,国际反恐预防性自卫为保障多数人的安全而降低平等的重要性符合国家的理性选择,因为在安全与平等不可兼顾的极端情形下,先天的心理特性或占支配地位的文化氛围会使人们在两者之间更倾向于安全;另一方面,国际反恐预防性自卫所保护的公共利益大于其所损害的个人利益,符合利益衡量中的比例原则,是国家权衡公共利益与个人利益之后的合理选择。从法律经济学角度来看,国际反恐预防性自卫的预期法律收益大于预期法律成本,即其所带来的利益大于其所造成的损害,因而既具有经济合理性,又符合法的效率价值。就合法性来讲,国际习惯法为国际反恐预防性自卫提供了合法性依据。首先,有关预防性自卫的国家实践可以证明预防性自卫在现代国际法中的合法性。1837年的“卡罗林号”事件、2001年的阿富汗战争以及2015年法国对叙利亚境内“伊斯兰国”的轰炸等,均是有关预防性自卫的国家实践,且均获得国际社会的广泛支持和认可。其次,有关预防性自卫的国际组织决议可以证实预防性自卫的合法性。从安理会对1967年以色列武力进攻埃及等阿拉伯国家、1981年以色列偷袭伊拉克核反应堆以及1986年美国空袭利比亚所作决议来看,预防性自卫被当时的国际社会所普遍认可,有关行动也仅因不符合预防性自卫权的行使条件而遭到拒绝。再次,有关预防性自卫的司法判例可以佐证预防性自卫的合法存在。1946年东京军事法庭明确认可荷兰对日宣战是在行使预防性自卫权;1946年纽伦堡军事法庭以德国军事行动不符合预防性自卫权的行使条件为由否认德国对挪威的军事进攻构成合法的预防性自卫,并重申预防性自卫权的行使要件。最后,有关预防性自卫的公法学家之学说也证明了国际社会对预防性自卫的认可。着名法学家西塞罗、格老秀斯、瓦特尔等均认为预防性自卫是合法的,联合国改革问题高级别名人小组、奥本海、麦克杜格尔,以及我国部分国际法学家也认为国家在面临紧迫的武力攻击威胁时有权采取预防性自卫行动。尽管由于各种原因,国际社会尚未形成有关预防性自卫的普遍实践,然而根据速成国际习惯法理论,只要国际社会就预防性自卫形成了比较明确和一致的共同法律观念,预防性自卫就可以构成国际习惯法。然而,考虑到国际法限制国家单边使用武力的总体发展方向,必须对预防性自卫的适用范围进行严格限制,笔者认为应在一般性禁止预防性自卫的前提下,准许国际反恐预防性自卫作为一种例外情况合法存在。为防止国际反恐预防性自卫被滥用,须对其课以严格的限制条件,将其实施范围控制在必要的最小限度之内。国际恐怖袭击威胁构成“武力攻击”威胁、恐怖袭击威胁真实存在、恐怖袭击威胁具有紧迫性、符合相称性标准是国际反恐预防性自卫实施的实质要件;及时向安理会报告则是国际反恐预防性自卫实施的程序要件。另外,针对国际恐怖组织的恐怖主义犯罪而实施的预防性自卫还必须征得所在国的同意。一般而言,国际反恐预防性自卫的合法实施必须同时满足上述实质要件和程序要件,虽然自卫国违反程序要件并不必然导致自卫行动不合法,但自卫行动的合法性将受到国际社会的质疑,甚至有可能成为自卫行为违反国际法的初步证据。现实中,国家滥施预防性自卫的案例客观存在。然而,由于预防性自卫缺乏完备的法律责任制度,受害国难以追究滥施预防性自卫的国家和个人的法律责任,滥施预防性自卫的行为也难以得到有效的遏制。构建预防性自卫滥用的责任追究制度,可以以“必要性”和“相称性”为判定标准,由安理会作为判定机构来判断国家武力反恐行为是否构成预防性自卫的滥用,并追究滥用国及其相关责任人的国际法律责任。滥用国承担国家责任的主要形式是停止不法行为和赔偿损失,滥用国拒不承担责任的,将面临安理会的经济、政治或军事制裁。代表国家的个人滥用预防性自卫构成国际犯罪的,可以通过国际刑事法院追究个人的国际刑事责任。此外,为防止安理会常任理事国使用否决权逃避法律责任,国际社会可以通过联合国改革,如采用“被动弃权”方式排除当事国的否决权,从而使所有国家和个人滥用预防性自卫的行为均受到应有的惩罚。
二、论国际法与宪法的效力关系——《公民权利和政治权利国际公约》的视角(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论国际法与宪法的效力关系——《公民权利和政治权利国际公约》的视角(论文提纲范文)
(1)国际法院判决遵行问题研究 ——机制、困境与完善(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题背景和意义 |
二、研究综述 |
三、研究方法 |
四、论文框架 |
第一章 国际法院判决遵行的法理基础 |
第一节 国际法院判决遵行的概念与内涵 |
一、“遵行”与“遵守”、“执行”的概念辨析 |
二、国际法院判决与裁判、命令的效力区别 |
第二节 国际法院判决遵行的规范依据 |
一、国际法院判决遵行的法律渊源 |
(一)《联合国宪章》第94条和《国际法院规约》第59条 |
(二)安理会第9号决议和联合国大会第91(I)号决议 |
(三)国际法院对判决遵行义务的澄清与声明 |
二、国际法院判决遵行的义务主体:当事国的身份认定 |
(一)诉讼当事国 |
(二)未出庭的当事国 |
(三)获准参与案件的第三国 |
三、国际法院判决遵行的义务内涵 |
(一)判决中具有拘束力和可执行性的范围 |
(二)适用范围:相同的当事方、诉讼标的与诉讼事由 |
(三)国际法院判决遵行义务的例外探讨 |
第三节 国际法院判决遵守的法哲学基础 |
一、自然法学派 |
二、实证法学派 |
三、规范法学派 |
(一)条约必须遵守 |
(二)既判力原则 |
第四节 国际法院判决执行的理论依据 |
一、单边执行机制的基础:对等原则 |
二、多边执行机制的基础:国际组织 |
本章小结 |
第二章 国际法院判决遵行的法律保障机制 |
第一节 通过联合国框架实施 |
一、安理会作出建议或采取措施 |
(一)《联合国宪章》第94条第2款中安理会的权限 |
(二)安理会的行动依据与投票程序 |
(三)安理会执行判决的典型案例 |
二、联合国大会决议敦促判决遵行 |
(一)联合国大会的一般职权 |
(二)联合国大会与安理会的职权关系 |
三、通过国际法院敦促判决执行 |
(一)依据《国际法院规约》第41条发布命令 |
(二)依据《国际法院规约》第60条解释判决 |
(三)依据《国际法院规约》第61条第3款命令执行判决 |
第二节 通过区域性国际组织实施 |
一、欧盟与欧洲理事会 |
二、美洲国家组织 |
三、非洲统一组织与非盟 |
四、阿拉伯国家联盟 |
五、伊斯兰会议组织 |
第三节 通过国际专门机构实施 |
一、国际劳工组织 |
二、国际民用航空组织 |
三、国际货币基金组织-世界银行 |
四、国际原子能机构 |
第四节 通过国家机关实施 |
一、国家机关行为的归因 |
二、不得援引国内法回避国际义务 |
第五节 通过自助措施实施 |
一、反报 |
二、报复 |
三、反措施 |
本章小结 |
第三章 国际法院判决遵行的现实困境 |
第一节 国际法院判决遵行困境的实证考察 |
一、科孚海峡案(英国诉阿尔巴尼亚) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
二、外交庇护案(哥伦比亚诉秘鲁) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
三、柏威夏寺案(柬埔寨诉泰国) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
四、渔业管辖案(冰岛/英国、冰岛/德国) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
五、美国驻德黑兰外交和领事人员案(美国诉伊朗) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
六、尼加拉瓜的军事与准军事行动案(尼加拉瓜诉美国) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
七、陆地、岛屿和海洋边界争端案(萨尔瓦多/洪都拉斯,尼加拉瓜参加) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
八、领土争端案(利比亚/乍得) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
九、加布奇科沃-大毛罗斯项目案(匈牙利/斯洛伐克) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
十、拉格朗案(德国诉美国)和阿维纳案(墨西哥诉美国) |
(一)案情与判决 |
(二)判决遵行困境 |
(三)评论与启示 |
第二节 国际法院判决遵行的困境总结 |
一、国际法院判决遵行影响因素的或然性 |
二、国际法院判决遵行衡量标准的模糊性 |
三、国际法院判决遵行保障机制的不彻底性 |
本章小结 |
第四章 国际法院判决遵行的困境分析 |
第一节 国家机制层面的障碍与困境 |
一、国际法院判决对国内法院缺乏直接约束力 |
二、个人缺乏请求执行国际法院判决的诉权 |
三、国家管辖权与政治回避问题 |
第二节 国际机制层面的缺陷与局限 |
一、安理会执行判决之投票程序的内在痼疾 |
二、联合国内部机关之间职权的结构性争议 |
三、国际法院在判决执行中的权力地位不足 |
四、国际组织参与判决执行的内在功能局限 |
第三节 国家遵行国际法院判决的深层动因 |
一、现实主义:基于安全威胁的遵行 |
二、自由主义:基于利益偏好的遵行 |
三、新制度主义:基于合作机制的遵行 |
四、新现实主义:基于权力结构的遵行 |
五、建构主义:基于观念认同的遵行 |
六、政策定向学派:基于政策选择的遵行 |
七、跨国法律程序:基于规范内化的遵行 |
八、管理过程理论:基于管理模式的遵行 |
本章小结 |
第五章 国际法院判决遵行的完善建议 |
第一节 提升国家遵行判决的意识和能力 |
一、通过特别协定事先明确判决执行事项 |
二、通过双边或多边条约来巩固判决效力 |
三、完善国际法院判决在国内的转化机制 |
第二节 加强国际组织在判决执行中的角色 |
一、发挥国际组织的监督报告职能 |
二、加强国际组织的调查审议职能 |
三、完善国际组织的争端解决职能 |
第三节 规范安理会执行判决的权限与程序 |
一、规范安理会执行判决的投票程序 |
二、完善安理会与国际法院的衔接机制 |
三、丰富安理会执行与制裁措施的范围 |
第四节 增强国际法院司法权力的有效性 |
一、灵活运用法院的判决解释权 |
二、提高判决的清晰度和信服力 |
三、适当发挥法院调解方的角色 |
四、加强法院对判决遵行的监督 |
第五节 国际法院司法功能的维度与局限 |
一、国际法院司法功能的法律之维 |
二、国际法院司法功能的历史之维 |
三、国际法院司法功能的政治之维 |
四、国际法院司法功能的现实局限 |
本章小节 |
结论 |
参考文献 |
作者简介 |
后记 |
(2)数字宪治主义研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
第1章 绪论 |
1.1 选题背景和意义 |
1.2 国内外研究现状 |
1.2.1 国外的数字宪治主义研究现状 |
1.2.2 国内的数字宪治主义相关研究现状 |
1.3 论文的预期创新、难点与研究方法 |
1.3.1 研究预期创新 |
1.3.2 研究预期难点 |
1.3.3 研究方法 |
第2章 “新”数字社会与“新”数字问题 |
2.1 何谓数字社会 |
2.1.1 数字社会的由来 |
2.1.2 信息社会、数字社会、智慧社会的概念厘正 |
2.1.3 数字社会新形态 |
2.2 “新”数字问题(一):算法问题 |
2.2.1 算法歧视 |
2.2.2 算法权力 |
2.3 “新”数字问题(二):数据问题 |
2.3.1 数据的内部问题 |
2.3.2 数据的外部问题 |
第3章 宪法时刻:数字科技的宪法影响 |
3.1 数字科技对宪法价值的影响 |
3.1.1 人权风险和人权新发展 |
3.1.2 法治系统的权力失衡 |
3.1.3 数字民主新可能 |
3.2 数字私权力及其宪法影响 |
3.2.1 私权力的崛起 |
3.2.2 数字平台私权力表征 |
3.2.3 数字私权力对宪法理论的影响 |
第4章 数字社会宪法时刻的回应策略 |
4.1 回应基点:未来法理视野中的宪法想象力 |
4.1.1 未来法理登场的语境 |
4.1.2 未来法理登场的路径 |
4.1.3 未来法理视野中的宪法想象力 |
4.2 权利维度(一):第四代人权框架中普适的数字权利 |
4.2.1 三代人权谱系 |
4.2.2 数字科技与权利纠葛中的第四代人权 |
4.2.3 数字人权清单 |
4.2.4 数字人权的风险预防:数字科技权力的规制 |
4.2.5 第五代权利的可能 |
4.3 权利维度(二):普惠的科学福利权 |
4.3.1 科学福利权:缘起、认可和规范内涵 |
4.3.2 科学福利权的权利困境 |
4.3.3 科学福利权之义务 |
4.3.4 科学福利权的中国考察 |
4.3.5 数字时代一个拥有美好未来的权利 |
4.4 权力维度:算法元规制论及宪法阐释 |
4.4.1 算法问题解决方案的选择 |
4.4.2 宪法视野中的算法元规制策略 |
4.4.3 算法元规制:三元空间的治理新思维 |
4.5 回应韧性:弹性宪法 |
4.5.1 宪法复原 |
4.5.2 宪法韧性 |
4.5.3 弹性红利 |
第5章 总体战略:数字宪治主义 |
5.1 宪治主义的理想演进类型 |
5.1.1 宪治主义1.0:自由宪治主义 |
5.1.2 宪治主义2.0:社会宪治主义 |
5.1.3 宪治主义3.0:数字宪治主义 |
5.2 数字立宪 |
5.3 形式数字宪治主义 |
5.3.1 基于数字化的宪法治理 |
5.3.2 数字化宪法治理 |
5.4 实质数字宪治主义 |
5.4.1 数字权力制约 |
5.4.2 数字人权保障 |
5.5 数字宪治价值 |
第6章 迈向数字宪治文明 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(3)国际人权法视域下反恐刑事强制措施研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导论 |
一、选题背景 |
二、研究现状 |
三、研究的重点、思路与方法 |
第一章 反恐刑事强制措施与人权保障 |
第一节 反恐刑事强制措施的概述 |
一、反恐刑事强制措施的概念 |
二、反恐刑事强制措施的特点 |
三、反恐刑事强制措施与人权保障的关系 |
第二节 反恐刑事强制措施干预基本权利的本质属性 |
一、反恐刑事强制措施干预基本权利的理论分析 |
二、反恐刑事强制措施干预基本权利的实证分析 |
第三节 人权保障对反恐刑事强制措施的一般性规制 |
一、反恐刑事强制措施核心理念必须坚持人权保障的价值 |
二、反恐刑事强制措施基本原则必须遵守人权保障的准则 |
三、反恐刑事强制措施制度设计必须实现人权保障的目标 |
第二章 反恐羁押与人身自由权 |
第一节 反恐羁押与人身自由权的界定 |
一、反恐羁押 |
二、人身自由权 |
第二节 反恐羁押干预人身自由权的法律实践 |
一、国际法律实践 |
二、典型国家法律实践 |
第三节 反恐羁押与人身自由权保障的困境 |
一、降低反恐羁押法定要件削弱人身自由权保障效果 |
二、强调反恐羁押的刑事预防性提高人身自由权保障风险 |
三、混淆反恐模式凸显人身自由权保障漏洞 |
四、违反平等与不歧视原则造成人身自由权保障差异 |
第四节 反恐羁押与人身自由权保障的平衡 |
一、明确不同类型羁押的认定标准 |
二、发展战争模式的反恐羁押 |
三、合法合理区别对待外国人 |
第五节 我国反恐羁押与人身自由权保障 |
一、我国反恐羁押的具体规定 |
二、我国反恐羁押与人身自由权保障的困境 |
三、我国反恐羁押与人身自由权保障的平衡 |
第三章 反恐搜查扣押冻结与财产权 |
第一节 反恐搜查扣押冻结与财产权的界定 |
一、反恐搜查扣押冻结 |
二、财产权 |
第二节 反恐搜查扣押冻结干预财产权的法律实践 |
一、国际法律实践 |
二、典型国家法律实践 |
第三节 反恐搜查扣押冻结与财产权保障的困境 |
一、公共场所反恐搜查常态化引发人权担忧 |
二、反恐搜查扣押加剧种族歧视 |
三、安理会资产冻结制度难以实现财产权的有效保障 |
第四节 反恐搜查扣押冻结与财产权保障的平衡 |
一、反恐搜查扣押必须坚持程序机制 |
二、限制随机搜查扣押中的自由裁量权防止种族歧视 |
三、安理会资产冻结制度应建立完善的保障机制 |
第五节 我国反恐搜查扣押冻结与财产权保障 |
一、我国反恐搜查扣押冻结的具体规定 |
二、我国反恐搜查扣押冻结与财产权保障的困境 |
三、我国反恐搜查扣押冻结与财产权保障的平衡 |
第四章 反恐监听与隐私权 |
第一节 反恐监听与隐私权的界定 |
一、反恐监听 |
二、隐私权 |
第二节 反恐监听干预隐私权的法律实践 |
一、国际法律实践 |
二、典型国家法律实践 |
第三节 反恐监听与隐私权保障的困境 |
一、混淆情报监听与侦查监听增加侵犯隐私权的风险 |
二、反恐监听降低隐私权保障标准缺乏正当性与必要性 |
三、隐私权天然的开放性使反恐监听更为复杂 |
四、本国人与外国人不对称的隐私权保障 |
第四节 反恐监听与隐私权保障的平衡 |
一、厘清反恐监听与隐私权保障的关系 |
二、确定反恐监听的隐私保障原则 |
三、明确反恐监听的隐私权保障界限 |
四、确立对外国人监听的隐私权保障立法 |
第五节 我国反恐监听与隐私权保障 |
一、我国反恐监听的具体规定 |
二、我国反恐监听与隐私权保障的困境 |
三、我国反恐监听与隐私权保障的平衡 |
第五章 考察结论与启示 |
第一节 考察结论 |
一、反恐刑事强制措施强调授权功能 |
二、反恐刑事强制措施的授权并未失控 |
第二节 启示 |
一、单一的执法手段无法彻底消灭恐怖主义 |
二、反恐国际法律框架所确立的反恐措施应遵守国际人权法 |
三、反恐刑事强制措施应维持安全与自由的平衡 |
结语 |
参考文献 |
在校期间科研成果 |
致谢 |
(4)母国规制跨国公司的域外人权义务(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、研究背景及意义 |
(一)背景 |
(二)理论价值和现实意义 |
二、研究现状 |
(一)国内研究现状 |
(二)国外研究现状 |
三、研究方法 |
第一章 母国规制跨国公司的域外人权义务的必要性与内涵 |
一、域外侵犯人权的案例 |
二、解决跨国公司域外损害人权问题的困境及路径尝试 |
(一)缺乏规范跨国公司域外损害人权问题的国际公约 |
(二)东道国对跨国公司损害人权问题的监管不利 |
(三)母国规制跨国公司域外人权义务的优势及问题 |
三、母国规制跨国公司的域外人权义务的内涵 |
第二章 母国规制跨国公司的域外人权义务的理论基础 |
一、“域外管辖”理论 |
(一)国际人权公约中的“管辖” |
(二)一般国际法与国际人权公约中的“管辖”的区别 |
(三)国际人权法上“域外管辖”的认定标准 |
二、国家责任理论 |
(一)母国对跨国公司可归责行为的责任 |
(二)母国的预见义务 |
三、国家的人权国际合作义务 |
四、不损害原则 |
第三章 母国规制跨国公司的域外人权义务的法律渊源 |
一、国际性的法律渊源 |
(一)联合国系统的法律渊源 |
(二)国际劳工组织的法律渊源 |
(三)其他国际性法律渊源 |
二、区域性的法律渊源 |
(一)美洲人权机构的法律渊源 |
(二)欧洲区域组织的法律渊源 |
第四章 母国规制跨国公司的域外人权义务的实践 |
一、母国规制跨国公司域外行为的立法实践 |
(一)人权尽责立法 |
(二)针对某一行业的专门立法 |
(三)针对歧视的立法 |
二、母国规制跨国公司域外行为的司法救济 |
(一)基于民事侵权法的诉讼 |
(二)基于公司法、刑法等的诉讼 |
三、母国规制跨国公司域外行为的行政措施 |
(一)工商业与人权国家行动计划 |
(二)企业社会责任战略 |
(三)其他措施 |
结论 |
参考文献 |
致谢 |
(5)论工商业人权责任的制度化(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
引言 |
一、研究背景与意义 |
二、文献综述与问题 |
三、研究方法与创新 |
第一章 工商业人权责任规制的硬法与软法路径 |
第一节 国际人权领域的硬法规制与软法规制 |
一、制度构建中硬法与软法的共进关系 |
二、发展阐释型共进: 现行国际人权公约的制定与实施 |
第二节 批判重构型共进: 工商业人权责任领域的规范发展 |
一、工商业人权责任自愿性规范的盛行 |
二、《责任准则草案》的提出与失败 |
三、《指导原则》的提出与影响 |
第三节 小结 |
第二章 以《指导原则》为核心的工商业人权责任制度 |
第一节 《指导原则》的主要内容 |
一、《指导原则》的三大支柱架构 |
二、《指导原则》的工商业人权责任框架 |
第二节 《指导原则》的软法属性探析 |
一、联合国体系内的新型人权文书 |
二、法律与非法律要素的结合 |
第三节 工商业人权责任规范的硬法化? |
一、法理导向的支持意见 |
二、务实导向的反对意见 |
三、共进视角下的硬法规范新定位 |
第四节 小结 |
第三章 工商业人权责任公约的文本构建: 规范导向的共进 |
第一节 工商业人权责任公约的适用范围 |
一、工商业人权责任公约的规制对象 |
二、工商业人权责任公约保护的权利范围 |
第二节 工商业人权责任公约的人权责任规制模式 |
一、直接规制与间接规制 |
二、人权责任规范的金字塔结构 |
三、工商业人权责任公约的路径选择 |
第三节 工商业人权责任公约的人权责任内容规范 |
一、工商业人权责任的内容 |
二、工商业人权责任的性质 |
三、工商业人权责任的范围 |
第四节 小结 |
第四章 工商业人权责任公约的责任实施机制构建:制度导向的共进 |
第一节 内部实施机制 |
一、《指导原则》下的人权尽责制度 |
二、对人权尽责制度的批判与重构 |
三、人权尽责制度延伸:供应链人权责任条款 |
第二节 外部实施机制 |
一、《指导原则》下国家规制义务的不足 |
二、国家规制义务条款 |
三、国家域外规制义务条款 |
第三节 小结 |
第五章 工商业人权责任公约的侵害救济机制构建:功能导向的共进 |
第一节 现行各类救济机制 |
一、国际性救济机制 |
二、国家性救济机制 |
三、私人性救济机制 |
第二节 工商业人权责任公约救济机制的构想 |
一、对《指导原则》救济制度的批判与吸纳 |
二、救济权条款 |
三、程序意义的救济机制 |
四、实体意义的救济机制 |
第三节 小结 |
结语: 共进的结果与展望 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表学术论文目录 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(6)我国少数人权利的立法保护研究 ——以少数民族为例(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
(一)选题意义 |
(二)研究综述 |
(三)研究方法 |
(四)论文结构 |
(五)本文涉及的主要法律概念 |
1.少数人 |
2.少数人的权利 |
一、保护少数人权利的法理基础 |
(一)人权理论 |
(二)对多数决规则和多数至上主义的反思 |
1.多数决规则适用的正当性 |
2.多数决规则、多数至上主义与少数人之间的关系 |
3.多数决规则和多数至上主义限制适用的理论基础 |
(三)平等理论 |
1.自由主义平等理论 |
2.资源平等理论 |
二、我国近现代少数民族权利立法保护 |
(一)我国近代少数民族权利立法保护 |
1.南京临时政府时期 |
2.北洋政府时期 |
3.南京国民政府时期 |
4.革命根据地时期 |
(二)我国现代少数民族权利立法保护 |
三、我国少数民族权利立法保护的现状及基本评价 |
(一)我国少数民族权利的国际立法保护现状 |
(二)我国少数民族权利的国内立法保护现状 |
1.宪法 |
2.法律 |
3.行政法规 |
4.部门规章 |
5.地方性法规和地方政府规章 |
6.自治条例、单行条例以及变通规定和补充规定 |
(三)对我国少数民族权利立法保护的基本评价 |
1.我国少数民族权利立法保护取得的经验 |
2.我国少数民族权利立法保护存在的不足 |
四、通过少数民族分析我国少数人权利立法保护存在的问题 |
(一)我国现行立法中没有“少数人”的法律概念 |
(二)我国立法对少数人权利保护问题不够重视 |
(三)立法过程中缺乏少数人参与立法的机制 |
(四)我国对少数人权利的国际法保护关注较少 |
(五)我国尚未建立少数人权利的立法保护体系 |
五、完善我国少数人权利立法保护的法律建议 |
(一)尽快明确科学、全面的“少数人”法律概念 |
(二)在立法方面应当更加重视少数人权利保护 |
(三)立法过程中建立少数人参与立法的机制 |
(四)加强对少数人权利国际法保护的关注 |
(五)逐步建立少数人权利的立法保护体系 |
(六)继续推进少数民族权利的立法保护工作 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(7)国际法价值体系的重塑 ——以风险社会理论为视角(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题背景与研究意义 |
二、国内外研究现状述评 |
三、研究思路与研究方法 |
第一章 国际法价值体系的危机 |
第一节 全球化时代国际法价值体系危机的具体表现 |
一、国际法价值体系的结构失衡 |
二、国际法价值体系的要素缺失 |
第二节 国际法价值体系危机的根本原因 |
一、自由主义的困境与自由霸权秩序的衰落 |
二、国际社会的现代性转向与国际法的滞后性 |
第二章 国际法价值体系的理论根基与逻辑结构 |
第一节 国际法价值体系的理论根基 |
一、国际法价值的基本内涵 |
二、国际法价值的主要外延 |
三、国际法价值的根本特征 |
第二节 国际法价值体系的逻辑结构 |
一、国际法价值体系的基本构造 |
二、国际法价值体系的历史演变 |
第三章 国际法价值体系的新视角:风险社会理论 |
第一节 风险与风险社会 |
一、风险的概念辨析 |
二、风险社会的理论内涵 |
第二节 全球风险社会与变动中的国际法社会基础 |
一、风险的全球化与全球风险社会的形塑 |
二、变动中的国际法社会基础:面向全球风险的国际社会 |
第四章 国际法价值体系的逻辑重塑:全球风险社会的价值回应 |
第一节 全球风险社会治理与国际法的价值体系 |
一、全球治理与全球风险社会治理 |
二、国际法的价值体系:全球风险社会治理的理念之维 |
第二节 国际法价值体系的“三元悖论”:自由、平等与安全的价值博弈 |
一、自由主导下国际法的价值失衡:以两种自由概念为框架 |
二、平等主导下国际法的价值矫正:以国家主权原则为中心 |
三、国际法价值体系的“三元悖论”及其化解:安全价值主导下的均衡与变革 |
第三节 全球风险社会中国际法价值体系的新发展:秩序、平等与人权的价值重构 |
一、从安全保障到风险预防:秩序价值的内涵演变 |
二、从形式平等到实质平等:平等价值的实质转向 |
三、从霸权政治到协商民主:人权价值的程序限制 |
第五章 国际法价值体系重塑的实践路径:全球风险的共同应对 |
第一节 霸权政治价值观输出的遏制:价值重塑的主体条件 |
一、国家主权的权力属性与霸权政治价值观输出的运作逻辑 |
二、大国政治的行为规范原则与霸权政治价值观输出的遏制 |
第二节 国家间交往理性观念的形塑:价值重塑的主观条件 |
一、国际社会公共性的重新塑造:从实践理性到交往理性 |
二、国家间交往模式的观念重构:从主体性到主体间性 |
第三节 国际法实践中能动主义与克制主义的衡平:价值重塑的客观条件 |
一、国际法实践中的价值实现:以国际司法为中心 |
二、国际司法中能动主义的价值功能错位 |
三、国际司法中能动主义与克制主义的调和 |
第六章 国际法价值体系重塑的中国方案 |
第一节 中国的和平崛起与国际法价值体系的中国底蕴 |
一、中国的和平崛起与世界权力的转移 |
二、和谐价值观:国际法价值体系的中国底蕴 |
第二节 和平共处五项原则:中国国际法价值观的基本定位 |
一、和平共处五项原则与国际法价值的中国立场 |
二、和平共处五项原则的相互性:国际法价值的中国解读 |
第三节 人类命运共同体:国际法价值体系重塑的中国理念 |
一、人类命运共同体的国际法价值诠释 |
二、“新安全观”与国际法价值体系重塑的内在逻辑 |
第四节 “一带一路”倡议:国际法价值体系重塑的中国实践 |
一、“一带一路”倡议的基本理念:从经济融合到政治互信 |
二、“一带一路”倡议下的国际合作:国际法价值体系重塑的实践基础 |
结论 |
参考文献 |
在读期间科研成果 |
致谢 |
(8)美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
引言 |
一、选题背景与研究意义 |
二、文献综述 |
(一) 国外研究现状 |
(二) 国内研究现状 |
三、研究方法 |
四、创新与不足 |
第一章 国际法在美国宪法中的地位与效力 |
一、美国宪法中关于国际法的规定 |
(一) 美国宪法理论中国际法的概念 |
(二) 美国联邦宪法对国际法地位与效力的规定 |
二、美国宪法中国际条约的地位和效力 |
(一) 国际条约的缔约及批准 |
(二) 条约优先于州法 |
(三) 条约自动执行理论的产生与发展 |
(四) 条约与联邦法律冲突时的优先适用 |
三、习惯国际法与美国宪法 |
(一) 美国宪法中习惯国际法的地位和效力 |
(二) 习惯国际法在美国宪法判例中的发展 |
四、《外国人侵权法》判例中宪法理论的发展 |
(一) 《外国人侵权法》的起源 |
(二) 《外国人侵权法》的宪法依据 |
(三) 《外国人侵权法》对于司法管辖权理论的发展 |
第二章 外国法与美国宪法的关系 |
一、外国法与美国宪法关系概述 |
二、宪法判例对外国奴隶法的援引 |
三、宪法判例对外国劳工保障法的援引 |
四、援引外国法引起的学术争论 |
(一) 争论发生的背景 |
(二) 司法领域的争论 |
(三) 学术领域的争论 |
(四) 争论的焦点问题 |
第三章 第一修正案判例中的国际法与外国法援引 |
一、明显而即刻危险标准的形成 |
二、禁止事先审查原则的确立 |
三、淫秽出版物标准的确立 |
四、学术自由原则的形成 |
五、结社自由判例中的少数派意见 |
六、竞选献金的规制 |
七、宗教自由界限的形成 |
第四章 第八修正案判例中的国际法和外国法援引 |
一、判例法中不断进化的尊严标准 |
二、死刑适用限制标准的形成 |
(一) 强奸犯死刑问题 |
(二) 智障者死刑问题 |
(三) 未成年人死刑问题 |
(四) 延迟执行死刑问题 |
第五章 第十四修正案判例中的国际法和外国法援引 |
一、第十四修正案与英国《自由大宪章》的关系 |
(一) 第十四修正案的产生与《自由大宪章》 |
(二) 第十四修正案判例法对英国正当程序理论的发展 |
二、妊娠终止选择自由及其界限 |
三、生命终止选择自由的含义 |
四、同性性关系选择自由的确立 |
五、刑事被追诉人的权利与保障 |
(一) 美国大陪审团制度的发展与英国大宪章 |
(二) 第十四修正案吸收权利法案 |
第六章 国际法和外国法援引对美国宪法解释理论的推动 |
一、美国宪法解释的开放性 |
二、国际法和外国法援引在传统宪法解释进路中的体现 |
(一) 在文本主义解释方法中的体现 |
(二) 在权力结构主义解释方法中的体现 |
(三) 在实用主义解释方法中的体现 |
(四) 在道德哲学解释方法中的体现 |
三、宪法解释理论的发展成果 |
(一) 对合理标准的理论探索 |
(二) 援引的类型化理论 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表的学术论文目录 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(9)国际法视角下的公投制度(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
绪论 |
第一节 研究的目的和意义 |
第二节 研究动态与方法 |
第三节 研究方法 |
第一章 公投制度概述 |
第一节 公投理论的产生与发展 |
一、公投的定义 |
二、公投理论的产生与发展 |
第二节 公投的演化——从理论到制度 |
一、一战时期公投理论的完善 |
二、二战时期公投制度的形成 |
三、二战后公投制度的完善 |
第三节 公投制度的基础、产生方式和分类 |
一、公投制度的理论基础和现实基础 |
二、公投的产生方式 |
三、公投的分类 |
第二章 公投制度的有效性研究 |
第一节 公投制度有效性概述 |
第二节 公投理由合法正当且程序无瑕疵 |
第三节 公民意志得到完整自由表达且无第三方干预 |
第四节 有权威机构的监督且公投结果被承认 |
第五节 有效公投活动的实例分析——以英国脱欧为例 |
第三章 当前公投制度所面临的理论和实践争议 |
第一节 对公投有效性构成要素的质疑与干涉 |
一、对公投的主体、适用范围存在争议 |
二、缺乏自由表达的渠道与有效监督机制 |
三、国际社会对公投持有双重标准 |
第二节 与国家主权原则存在冲突 |
一、国家主权原则概述 |
二、公投制度与国家主权原则的冲突 |
第三节 民族自决理论的局限性 |
一、民族自决的内涵 |
二、民族自决权的适用主体与适用条件 |
三、内部自决权与外部自决权的冲突 |
第四章 正确适用公投制度的注意事项 |
第一节 明确公投的主体与适用范围 |
第二节 规范公投内容与公投程序 |
第三节 加强国际社会的参与度与国际法的监管程度 |
第四节 正确处理与国家主权的关系 |
结论 |
参考文献 |
致谢 |
学位论文答辩委员会组成人员名单 |
(10)国际反恐预防性自卫研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题意义 |
二、研究现状 |
三、论文基本思路、主要创新与研究方法 |
第一章 国际反恐预防性自卫概述 |
第一节 国际恐怖主义概述 |
一、国际恐怖主义的定义 |
二、国际恐怖主义的特征 |
三、国际恐怖主义的危害 |
第二节 预防性自卫的概念及其辨析 |
一、预防性自卫的概念 |
二、预防性自卫与相关概念的辨析 |
第三节 预防性自卫的发展历程 |
一、20世纪之前的预防性自卫 |
二、20世纪至二战结束的预防性自卫 |
三、二战后的预防性自卫 |
第四节 国际反恐预防性自卫的必要性 |
一、国际反恐的现实需要 |
二、弥补法律事后惩治的不足 |
三、弥补国际反恐合作的局限 |
四、弥补国家自卫和安理会授权使用武力的局限 |
第五节 国际反恐预防性自卫的实施对象 |
一、国家恐怖主义行为 |
二、国际恐怖组织的恐怖主义犯罪 |
本章小结 |
第二章 国际反恐预防性自卫的正当性 |
第一节 法律正当性概述 |
一、法律正当性的含义 |
二、法律正当性与合法性的关系 |
第二节 国际反恐预防性自卫的正当性争论 |
一、肯定说及其理由 |
二、否定说及其理由 |
第三节 国际反恐预防性自卫的法理分析 |
一、国际反恐预防性自卫符合法的安全价值 |
二、国际反恐预防性自卫符合法的人权价值 |
三、国际反恐预防性自卫符合法的秩序价值 |
四、国际反恐预防性自卫符合法的正义价值 |
第四节 国际反恐预防性自卫的法律经济学分析 |
一、国际反恐预防性自卫的成本收益与法的效率价值 |
二、既具有经济合理性又符合法的效率价值 |
本章小结 |
第三章 国际反恐预防性自卫的合法性 |
第一节 国际法权利合法性的主要来源 |
一、国际条约与国际习惯法 |
二、国际习惯法与国际条约的效力关系 |
第二节 国际反恐预防性自卫的合法性争论 |
一、学界主要观点及其理由 |
二、主要观点之评析 |
第三节 国际反恐预防性自卫的条约法依据 |
一、多边条约的规定 |
二、双边条约的规定 |
第四节 国际反恐预防性自卫的国际习惯法依据 |
一、有关预防性自卫的国家实践 |
二、有关预防性自卫的国际组织决议 |
三、有关预防性自卫的司法判例 |
四、有关预防性自卫的公法学家之学说 |
本章小结 |
第四章 国际反恐预防性自卫的实施要件 |
第一节 国际反恐预防性自卫实施的实质要件 |
一、国际恐怖袭击威胁构成“武力攻击”威胁 |
二、恐怖袭击威胁真实存在 |
三、恐怖袭击威胁具有紧迫性 |
四、符合相称性标准 |
第二节 国际反恐预防性自卫实施的程序要件 |
一、实施预防性自卫必须及时向安理会报告 |
二、对国际恐怖主义犯罪实施预防性自卫须征得所在国同意 |
本章小结 |
第五章 国家滥施预防性自卫的法律责任问题 |
第一节 国家滥施预防性自卫的案例 |
一、苏芬战争 |
二、美国轰炸苏丹药厂 |
三、伊拉克战争 |
第二节 滥施国际反恐预防性自卫的判定 |
一、滥施国际反恐预防性自卫的判定机构 |
二、滥施国际反恐预防性自卫的判定标准 |
第三节 滥用国和个人的国际法律责任 |
一、国家的国际法律责任 |
二、个人的国际刑事责任 |
本章小结 |
结语:国际反恐预防性自卫研究对中国的启示 |
一、中国可按国际法要求进行国际反恐预防性自卫 |
二、中国在预防性自卫制度构建中可作建设性贡献 |
参考文献 |
在读期间科研成果 |
致谢 |
四、论国际法与宪法的效力关系——《公民权利和政治权利国际公约》的视角(论文参考文献)
- [1]国际法院判决遵行问题研究 ——机制、困境与完善[D]. 王惠茹. 吉林大学, 2020(01)
- [2]数字宪治主义研究[D]. 杨学科. 吉林大学, 2020(08)
- [3]国际人权法视域下反恐刑事强制措施研究[D]. 陈彦羽. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [4]母国规制跨国公司的域外人权义务[D]. 封婷婷. 中国政法大学, 2020(08)
- [5]论工商业人权责任的制度化[D]. 许斌. 山东大学, 2020(01)
- [6]我国少数人权利的立法保护研究 ——以少数民族为例[D]. 沈韬. 云南大学, 2019(02)
- [7]国际法价值体系的重塑 ——以风险社会理论为视角[D]. 郑实. 中南财经政法大学, 2019(02)
- [8]美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究[D]. 陈希. 山东大学, 2019(02)
- [9]国际法视角下的公投制度[D]. 边新伟. 外交学院, 2019(01)
- [10]国际反恐预防性自卫研究[D]. 胡小芬. 中南财经政法大学, 2019(08)
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