一、切实转变司法观念 正确适用合同法（论文文献综述）
刘辉[1]（2020）在《论霍姆斯的司法观》文中进行了进一步梳理霍姆斯大法官是美国法学理论和司法界的伟大圣贤,在其法官职业生涯中,撰写了2000余份司法意见,其司法观念和法学思想在美国司法界有深远影响。霍姆斯以实用主义哲学为基础,认为法律是根据长期的社会实践和历史积淀而发展和不断变化的,对于宪法的制定和解释应当符合时代的发展趋势,这透视出霍姆斯鲜明的法律改革主义司法观;他否定形而上学观点,主张法律不是自然法学派所言的客观必然的人类社会规律,而是对法院权衡相互竞争不同群体的利益的预测,指出法律是工具性的,依赖于实际需要,体现在具体实践中,这透视出霍姆斯鲜明的司法实用主义司法观;他强调法律背后的理论是立法者而不是法官首先考虑的问题,司法机关不能高居为超级立法机关,不能判断立法机关在地方经济领域的政策决定是否正确。法官应遵循先例和现有立法执行法律,只能局限在无先例可循的缝隙中根据法律原则做出裁决,这透视出霍姆斯鲜明的司法克制主义司法观。这些司法观在洛克纳诉纽约州案（Lochner v.New York）以及艾布拉姆斯诉合众国案（Abrams v.United States）等案件当中得到充分体现。霍姆斯在《普通法》中,提出“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”经典论断,但作为法律实用主义者,他在强调历史和社会政策在法律发展中的经验作用的同时也注重建立法律的抽象、概念的逻辑体系以及逻辑在法律实践中的运用。霍姆斯的司法观对当代中国法治建设具有重要的借鉴意义,法官作为法律职业共同体中的一员,不能只是机械的运用法律条文,更应结合社会关系理解条文的原理,这在没有具体法律规定可循的具体案件中,进行综合价值判断和利益平衡就显得尤为重要。我们还应在中国特色社会主义法治体系语境下,具体分析和准确把握司法克制与司法能动、法律存在与社会存在、程序正义与实体正义的关系,以达到司法过程的科学运行。同时,我们也应该认识到霍姆斯法学思想的局限性,其关于法律是一种预测的观点有主观唯心主义倾向,怀疑一切容易陷入不可认知的悖论,只注重表象而忽略法律的价值,导致不能最大限度的发挥法对社会关系的调节和引导等功能作用。
孙仪娇[2]（2020）在《刑民交叉案件程序选择问题研究》文中提出刑民交叉问题一直以来都是理论界和司法实务界的一大热点问题,新鲜又复杂。由于近年来社会经济的迅速发展,我国刑民交叉类案件的数量日趋庞大并逐年增多,而相关的程序法中对于刑民交叉案件的处理模式并没有明确统一的规定,仅存在一部分相关司法解释以及司法案例也并不是很完善,有的甚至存在矛盾冲突,再加上一直以来传统重刑轻民司法理念的影响,使“先刑后民”模式在实践中成为处理刑民交叉类案件的一项默认司法惯例,但这种模式并不适用于所有类型的刑民交叉案件,若在司法实践中程序选择适用不得当,极易导致被害人合法权益遭受二次损害,同时也会更加凸显该模式存在的其他法律制度的缺陷。因此,扭转我国传统的重刑轻民思想是不可回避的问题,并且加强完善司法实务中的程序选择对于此类案件也有着至关重要的影响。通过分析我国目前司法实践中相关刑民交叉案件的整体发展态势,追根溯源,从古代刑民融合与分离的阶段性特征着手,结合我国现行的相关立法规定,以刑民案件中相关法律事实的不同为标准进行具体分类,并针对不同类型的刑民交叉案件分别举例论述,融入我国当前司法实践中的具体现实案例来进行对比分析,将其划分为竞合型刑民交叉案件、牵连型刑民交叉案件和疑难复杂型刑民交叉案件,以及其相对应的先刑后民、先民后刑乃至刑民并行的不同程序适用类型。但我国当前学术界对于这几种程序处理模式争议较大,因此就要吸收学习域外不同国家对于刑民交叉类案件的处理方式,借鉴两大法系中典型代表国家的有益经验,以我为主为我所用,不断完善我国刑民交叉案件的具体措施。目前我国面临的关于刑民交叉案件的程序处理的现实困境有很多,譬如我国当前法律条文中仍旧没有统一明确的规定,在实体法和程序法上都没有统一明确的立法规定,使此类案件只能通过一些司法解释或者其他规范性文件来适用解决,那么就会在司法实践中引发一些程序混乱且滥用的现象。因而,我们必须依据当前的现实困境整合出一系列有效的法律建议,比如,制定统一明确的相关法律条文,理清程序衔接机制,探索先民后刑、刑民并行等多元化处理机制,并且借鉴域外国家的有益经验,赋予被害人一定的程序选择权,切实保障被害人的合法权益保护,积极完善刑事附带民事诉讼制度,尽快将精神损害赔偿纳入刑事立法中去,以及建立并完善刑事被害人国家补偿制度,最终实现社会公法益与个人私法益的有机平衡,提高司法公信力与法律权威,构建并维护良好和谐稳定的法治环境。
刘慧婷[3]（2020）在《民营经济刑法保护研究》文中提出自我国加入WTO以来,民营经济的保护研究便甚嚣尘上。本文重点从民营经济的概念界定、立法发展,刑法的立法、司法现状进行相关分析,并就未来的刑法保护提出完善路径。具体来讲本文分为以下四个部分:第一部分对民营经济与私营经济、非公有制经济进行理论上的分析界定,阐述民营经济与另二者之间的区别与联系,并就我国宪法、刑法上民营经济的保护发展做简要梳理。第二部分主要论述民营经济刑法保护存在的问题。以刑事立法与司法两个层面为切入点,指出刑事立法中的重公轻私理念,唯财产、身份属性的归罪倾向,罪刑的差异设置,以及刑事司法中的观念缺乏与执法不足等问题。第三部分主要就立法、司法问题做针对性的分析。结合旧时立法理念及既有司法案例,联系政策动态、社会现状,释明导致当前立法、司法现状的错误认识,立法滞后,观念脱节及个化解释等问题缘由。第四部分提出了民营经济刑法保护完善路径,在立法层面,需要转变新时代经济保护刑法观,调整刑法总则概括性规定,细化分则罪名;在司法层面,需要强化司法队伍建设,严格证据裁判,慎用兜底条款等。第五部分从民营企业刑事风险防范的角度,提出企业层面,应建立合规制度,将合规纳入刑事考量,以实现未来的民营经济刑法保护的一体化。
高雪雪[4]（2020）在《互联网金融中非法吸收公众存款罪司法认定问题》文中进行了进一步梳理随着互联网金融的发展,非法吸收公众存款罪在司法实践中已经出现扩张适用的状况,有沦为非法集资的“兜底性”罪名的嫌疑。互联网金融因为具有传统金融不可比拟的延伸性,在发展的同时面临着刑事法律风险,其中非法集资风险最为显着,以P2P为代表的互联网金融活动具有非法吸收公众存款的某些特性。目前我国运用非法吸收公众存款罪打击互联网金融犯罪时,背离了保护银行业务的初衷,出现司法认定的缺陷和漏洞。从宏观层面司法机关执法理念使得本罪出现扩张化的状况,到微观层面本罪客观要件法益、公众、存款认定不明确与民间借贷、集资诈骗罪混淆的问题,阻碍了互联网金融的自由创新发展,结合刑法的谦抑性原则以及关于非法吸收公众存款罪的“废除说”、“限缩说”以及国外举措,理清我国非法吸收公众存款罪在当前背景下的出现的司法适用问题,反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张适用,找出其适应社会发展的路径。本文架构从刑法教义学的角度出发,第一章以非法吸收公众存款罪作为切入点,分析近几年非法吸收公众存款罪在金融犯罪中的数据结合对互联网金融的特点和风险介绍,以互联网金融的典型代表P2P为例探究近年来在互联网金融犯罪中我国非法吸收公众存款罪的司法适用状况。第二章介绍我国目前关于非法吸收公众存款罪的两种学说“限缩说”、“废除说”,以及英美法系和大陆法系对吸收公众存款行为,并以此作为借鉴,对本文非法吸收公众存款罪在互联网金融领域的存在的问题解决完善。第三章分析互联网金融中非法吸收公众存款罪司法观念层面的问题:司法机关在刑事司法以及与民事行政交叉的司法观念面临的困境以及纠偏的路径。第四章主要阐述非法吸收公众存款罪客观要件“法益”、“公众”、“存款”在互联网金融在司法适用中的问题以及针对立足于“限缩说”对这些要件进行明确。第五章介绍非法吸收公众存款罪与近似行为主要是与民间借贷及集资诈骗罪的混淆与区分。通过五章对互联网金融中非法吸收公众存款罪的的问题及建议,期望通过实践与理论的结合,更好地完善本罪在互联网金融背景下的司法认定。
陈权[5]（2020）在《公司对赌型投资协议的合法性研究》文中研究表明“公司对赌型投资协议”是对赌协议中的两种基本类型之一。2012年,最高院“海富案”判决认可了“股东对赌”的合法性,否定了“公司对赌”的合法性。多数法院遵循了“海富案”判决的观点,认为“公司对赌”属于无效合同。这不仅与合同无效制度的法定情形相背离,而且严重损害了投资方的合法权益。2019年,《九民纪要》认可了“公司对赌”的合法性,但在其合同类型、制度价值、公司法规范性质、合同无效制度等问题的认识上仍然存有争议。“公司对赌”作为一种非典型合同,本质上是通过对影响企业价值的未来不确定性事项进行约定进而调整投资当时企业估值的特殊商事契约安排。对赌协议的产生是为了有效应对企业价值评估的不确定性和委托代理关系引起的道德风险,是对股权投融资交易安全的重要保障。在对赌协议的合同类型上,存在射幸合同说、期权合同说、附条件合同说等诸多观点。这些观点试图将对赌协议归入一个特定的合同类别之下,但并未完全体现对赌协议作为估值调整机制的特殊之处,在当前对赌协议法律性质复杂、争议颇多的现实情况下,过分纠结合同类型归属无助于纠纷的解决。将对赌协议认定为非典型合同,是充分尊重合同法基本理论和司法实践现状的合理选择。“公司对赌”的合法性认定上的争议,源于对金融创新接纳不足、对赌协议不属于典型合同、旧公司法严格的资本管制、证券监管机构的否定态度、司法裁判观念保守等原因。经过分析典型案例,“公司对赌”不属于联营合同的保底条款,也不能因违反证券监管领域的上市审核标准而认定无效。随着新《公司法》对公司资本制度的革新,资本维持原则的内涵发生了转变,因履行对赌义务发生的股权回购和现金补偿行为不再被认为是对资本维持原则的违反。如果一律否定“公司对赌”的合法性,既会导致与现有法律规范相冲突,也会引发合同无效下财产返还与债权人利益保护的重大冲突,影响股权投资积极性。“公司对赌”具有诸多不可替代的优点。首先,公司作为对赌主体是投融资双方的利益平衡,避免加重股东责任负担引发道德风险;其次,公司作为股权投资的直接受益方,为其自身融资行为承担对赌义务符合风险收益相平衡原则。再次,与“股东对赌”只能弥补投资方损失的功能相比,“公司对赌”既可以弥补投资损失,也能实现对企业估值的调整。最后,“公司对赌”体现了对法人人格独立原则的尊重和对完善的公司治理的追求。基于上述原因,“公司对赌”合法性认定的裁判路径需要重新反思和重塑。首先,在“公司对赌”合法性认定的基本方法层面,应坚持商事审判基本理念,认定非典型合同效力,还需遵循《公司法》等商法规范的特殊逻辑,充分尊重意思自治和利益平衡。其次,应当在合同无效制度下讨论“公司对赌”合法性,综合规范意旨、交易安全等因素谨慎识别效力性强制性规定性质。再次,在援引资本维持原则和《公司法》相关强制性规定时,应当根据《公司法》的立法精神和相关制度的演变重新辨析其规范意旨,避免将《公司法》相关规范简单地认定为是“效力性强制性规定”。最后,应当合理区分“合同效力”和“合同履行”,严格依据法定条件认定合同效力,现金补偿或股权回购等条款的履行与否不影响“公司对赌”合同的效力。在“公司对赌”合法有效的前提下,还应坚持资产信用观和清偿能力标准,避免因合同履行侵害债权人利益。
徐洁[6]（2019）在《现代性视域下的人民司法传统：嬗变、困境与定位》文中进行了进一步梳理人民司法传统是中国共产党自陕甘宁边区1创建司法制度以来,所形成的司法理念、技术与实践的总称。它并非固定不变的实体,而是随着时间的推移与环境的改变,自身不断调适的动态过程。作为一种司法形态,人民司法传统是国家司法职能在实践层面的具体展开,其一方面是执政党合法性再生产的重要领域,因而需要体现权力的合法性基础;另一方面又要满足有效性的需求,以实现司法领域的社会整合。在这层意义上,人民司法传统暗含的政法逻辑与国家体制运作的原理是同构的。具体来说,人民司法传统的形成与嬗变伴随着中国20世纪初以来的革命叙事与80年代以来的改革叙事,这一过程以中国被迫卷入现代化浪潮并开启现代性为宏观背景。换句话说,对人民司法传统的深入理解离不开对中国现代性发生与建设特点的认知,后者嵌入在以意识形态为核心的价值系统与社会系统两个层面变迁过程中的互动关系中。基于此,为了对人民司法传统在当下的定位有更为准确的判断,在中国现代性的视域下对人民司法传统历时性的形成与发展过程加以阐释便是较为恰切的路径。中国现代性的发生是一部由革命谱写的历史。从辛亥革命后资产阶级共和的实践失败到新文化运动对保守主义的批判,再到五四运动开辟的革命激进主义道路,以及在此背景下马列主义与中国革命实践相结合到共产党建立起新政权,中国最终以人民民主作为现代民族国家的合法性基础。这一政权选择过程既体现了中国革命现代性的平等价值,又承继了儒家政治文化传统泛道德主义的深层特性。建国后,革命党转为执政党,人民民主的理念与以其为核心的制度性建构和相关话语形塑着新中国的政治实践,人民司法传统便是这一政治实践的重要组成。人民司法传统从陕甘宁边区大众司法的确立到建国后日益成熟的实践,与政权的形成到完善同步,并始终贯穿着人民民主的要求,具体体现为人民司法传统政治面相的教化性与法律面相的依附性。人民司法传统政治面相的教化性决定了中共领导下人民司法传统的终极目标是善,法官不仅是法律的适用者,更是新中国社会主义道德的布道者。在司法的体制建制中,体现在对司法审判人员选任与管理的要求以及群众路线的工作方法两个方面。人民司法传统法律面相的依附性与其政治面相的教化性是一体两面,其法律面相更注重可操作性层面的相关制度规定,具体体现在服从党的领导和为中心工作服务两个方面。在革命的主旋律以及通过国家运动来实现社会改造的背景下,人民司法传统走向道德评价的极端,最终自我消解。中央吸取建国初三十年国家建设的教训,及时将国家工作的中心转向经济建设,中国步入改革开放的新阶段。综观改革开放四十年,以微观领域扩大经济主体经营自主权、中观层面资源配置机制的市场化和宏观政策环境变革为主要内容的经济改革推动中国社会由传统社会走向现代社会,也即日益理性化。经济社会的理性化体现为个体的自主性和趋利性、交互关系的抽象性以及通过知识的制度化维系的社会秩序。法律是最主要的制度形态,它代表国家意志,将社会各个系统纳入制度的轨道,通过作为抽象机制的专家系统对社会进行技术型治理。这种社会整合方式不再以先验的价值认同为纽带,而是建立在以深度自我和欲望生产为基础的个人主义之上。司法系统是理性化的经济社会中作为专家系统存在的抽象机制,它以社会信任为运作基础,具有抽象机制的“脱域”特征。在经济社会理性化的驱动下,人民司法传统发生嬗变。在政-法关系的视角下,人民司法传统的嬗变体现为:一是人民司法传统政治面相的教化性在去政治化的过程中加强了司法专业性的提升,具体通过法官资格与晋升标准对专业性的考量和审判方式的形式理性化两方面体现出来;二是人民司法传统法律面相由对政治的依附性逐渐变得具有自主性,这从服从党领导司法以及司法为中心工作服务的内容与方式两方面体现出来。尽管在经济社会理性化的驱动下,人民司法传统朝着规范化、制度化的方向推进,但历史多维度的演进并没有使得人民司法传统彻底褪去自身的特性从而变成一个全新的司法形态,而是在中国法律秩序、政治秩序与社会秩序相反相成的关系下逐渐形塑出道法二元的司法格局:一方面,通过司法的常规化途径进行的社会整合体现了司法覆盖的广度与延伸的深度,但司法的基础能力较为薄弱,其无力整合转型时期多重性质交织的社会秩序,这集中体现为实践中司法供需失衡的困境;另一方面,在常规化的司法“无力”处,由司法至高的道义性与国家专断权力发动的“继续革命”以司法动员的形式试图集中有限的资源克服常规化途径无法解决的问题。正是在这种司法的去政治化与政治化的往复之间,司法道义性与合法性的冲突不时显现,并成为当下道法二元结构下司法运作的深层困境。当下道法二元结构下司法运作的深层困境追根究底是中国现代民族国家建立的困境,这一困境在全球化背景下得以进一步放大。西方现代性的根本特点是信仰的终极关怀与理性的二元分裂,理性成为经济社会发展的基础,并通过孕育出立足于个人的民族认同,实现民族国家、社会与个人之间的耦合。非西方传统的后发现代化国家在民族国家的建设过程为解决可能发生的社会整合危机,通过重塑一元化价值与一体化整合模式来实现社会的整合。中国民族国家建设以经济社会的加速重建为表,以实现民族复兴为核心的文化政治诉求为终极关怀,这使得其仍未摆脱建立在道德一元论基础上的一体化整合模式。在资本增殖逻辑主导的全球化浪潮下,国家之间的利益纷争与价值冲突愈发激烈,这一背景下,中国民族国家建构的逻辑在扞卫国族利益、实现公民的身份认同、服务于经济社会的发展等方面各有利弊。综合权衡国内外秩序特点,人民司法传统的定位应当区分对外以民族认同为核心的主权逻辑与对内以宪法为中心的治理逻辑。
冯春美[7]（2018）在《民事诉讼移送管辖中当事人权利保障研究》文中指出民事诉讼移送管辖是管辖制度中的一项重要内容。法院受理案件的过程难免出现管辖错误,移送管辖的功能是对管辖错误的纠正,维护民事诉讼管辖的法定秩序。司法实践中,移送管辖的适用呈逐年上升趋势,尤其是实行立案登记制后,适用移送管辖的案件大幅增加。但是,移送管辖实践现状却不容乐观,其与应诉管辖、立案登记制度产生冲突,对当事人权利保障存在诸多问题未得到足够重视。首先,民事诉讼移送管辖中当事人权利保障存在的问题是当事人权利保障存在程序缺陷,包括程序价值认知异化,程序的作用弱化,正当程序的缺失。在法院适用移送管辖中,原告、被告以及第三人的实体权利受限,当事人救济权、上诉权、选择权等权利行使也受到限制。其次,移送管辖对当事人权利保障造成困境的原因是移送管辖程序运行的复杂性,移送管辖适用主体多重导致对法律理解适用不一致,法院对管辖事实认定情形多样性给当事人权利保障带来不利影响。除此之外,法院的裁决权和法官自由裁量权的扩张,司法观念中职权主义,重实体、轻程序观念以及地方保护主义也对当事人权利保障产生不利影响。移送管辖对当事人权利保障具有重要意义。法院适用移送管辖必须充分尊重和保障当事人的权利,以当事人的权利保障为基石,实现移送管辖适用对当事人权利保障机制的完善。目前,法律学术界对当事人权利保障问题的研究虽然着述颇丰,但对民事诉讼移送管制度的研究却不多,而在民事诉讼移送管辖中研究当事人权利保障问题的着述更少见。本文从民事诉讼移送管辖这个角度来审视当事人权利保障问题,通过实证分析、比较研究、资料分析等研究方法,清晰梳理出我国民事诉讼移送管辖适用中当事人权利保障的现状及存在的问题,思考民事诉讼移送管辖中当事人权利保障的完善路径,促进移送管辖适用的规范化,消除制度适用的复杂性,限制权力扩张,拓展当事人权利内容,修复对当事人的权利保障机制及完善对当事人权利保障措施的具体对策,理论上回应了当前民事诉讼对当事人权利保障的时代要求,有利于构建更加科学移送管辖制度并深化对当事人权利保障问题的学术研究。
冯时[8]（2018）在《行政审批与矿业权转让合同效力关系研究》文中进行了进一步梳理由于矿产资源在我国国民经济发展中具有重要的作用,矿业权作为其载体,为了保障经济的安全稳定,因此在矿业权转让时确有以行政审批加以管控的必要性。但是上述公法规定是否以及如何影响私法上的交易关系就成为一个必要要讨论的问题,具体体现为行政审批与矿业权转让合同效力之间的错综复杂的关系。这也是当前理论界和实务界关注的热点问题和难点问题。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台解决了诸多类似的问题,如纠纷解决条款以及审批义务的独立性问题以及违反上述义务的责任承担问题。然而其并不能终结学术问题的讨论。在司法实践中,矿业权转让过程中应经审批却没有经过审批的合同效力问题一直困扰着法院的裁决。尽管从2011年后法院大都认为此类合同效力为未生效合同,但是也有法院认为其应当是无效合同等等。不仅仅如此,基于不同的效力判断或者做出相同的效力判断所产生的法律后果也并不一致。因此如何从实质意义上梳理合同效力与行政审批之间的关系,不仅仅是一个司法实践问题,也是一个司法实践提出的深刻理论问题。其重要的理论价值和现实意义是明显的。在我国《合同法》、《矿产资源法》等相关法律法规、地方性法规以及部门规章中,明确规定将行政审批作为矿业权转让合同的生效要件,这也意味着我国的矿业权流转必须要经过审批。但是将行政审批与矿业权转让合同效力进行捆绑,存在着公法干预过度的问题,这会损害造成矿业权转让双方当事人的的合法权益受到侵害,这也造成了我国当前对矿业权转让合同进行行政审批面临着一系列的矛盾。我国的现行法律法规将管制债权行为作为切入点,由此产生了矿业权转让合同效力与行政审批之间的关系问题,并产生了“未生效合同”这一概念。这不仅有违意思自治原则及比例原则,还可能在解释时陷入悖论的困境,造成合同效力制度在理论和实务中运用的逻辑混乱,这也不利于矿业市场的健康、有序发展。公法的过度干预还会造成高昂的制度成本。在过往关涉矿业权转让合同纠纷的司法实践中,对未经行政审批时合同效力的认定是案件裁判的核心难点所在,法院通常采用合同无效和合同未生效两种分析路径。但上述两种分析路径一方面不符合尽可能减少无效合同出现的判断趋势,将合同无效或未生效的后果与行政审批紧密绑定会产生不可欲的法律责任以及当事人之间不可欲的行为,不利于法律规则稳定性的实现;另一方面对现实交易情景、效率、激励效果等法经济学因素的考量也显着不足,并不能实现对矿业权转让合同当事人利益的合理分配以及合法权益的有效保障。归根溯源,上述既有的合同效力分析路径在对意思表示分析方法的缺陷、国家强制的具体内容、市场逻辑以及当事人的一般行为规律等方面的考察均有不足。基于实用主义分析的新路径以及由此得证的合同有效的效力认定方式则能够良好解决上述问题,为行政审批与矿业权转让合同效力之间关系的厘清提供清晰而周延的分析框架,能够对不同情形下的法律后果、适用规则等进行有力的解释,且得以实现对违约的有效救济。从另一个角度而言,未经审批的矿业权转让合同效力判决背后的真实逻辑在于,合同效力分析从简单的国家意志与意思表示分析向经济分析转型。合同效力的经济分析意味着在行政许可与市场关系上应当更加注重市场在资源配置中的基础地位,着力于减轻诉讼负担,稳定交易秩序,尊重商人合理配置商业风险并避免利用法律规则转移风险,确立法院的纠纷解决地位,维持商业诚信。这一转型有利于梳理市场逻辑与国家管制之间的关系,有助于认清国家管制发挥作用的领域,避免腐败等现象的发生。基于此种认识以及合同效力-合同履行的区分,合同有效说应当成为一种更具有说服力的学说,该说相比于合同无效说以及合同未生效说具有天然的优势,即其既尊重了当事人的意思表示,同时又能够解释司法解释中的纠纷解决条款、报批义务独立性以及违反上述义务的违约责任问题。当然,促进法治观念转型、加强监管执法、培育良性的矿业权市场就成为实现此种法律理想的必要的配套机制。具体来说,一是要改革我国矿产资源法公法和私法两法合体的立法模式,完善我国矿业权的相关立法;二是要建立矿业权分级分类管理制度,使探矿业权流转过程要更加公开化,完善矿业权转让的审批制度;三是要健全矿业权评估的法律法规、加强矿业权评估自律组织、加大对评估机构和评估师的监管力度,完善矿业权的评估制度;四是要通过修改或删除禁止矿业权出让的法律条文、规范矿业权出让中的评估机构、科学合理地确定矿业权出让价格、构建矿业权交易信息平台等方式来完善矿业权出让的交易市场。
熊敬[9]（2018）在《信托行为研究》文中研究表明作为设定信托的法律行为,信托行为是形成信托法律关系的各行为类型的抽象。法律行为是大陆法系民法上的基本概念,基于英美法系无相应法律术语,可以说,信托虽滥觞于英国衡平法的创造,但信托行为却是移植信托法的大陆法系国家和地区独有的法律概念。信托移植过程中不可避免会存在冲突,而带有大陆法系民法理论色彩的信托行为无疑可以在一定程度消解这种冲突,并将信托嵌入大陆法系民法框架。但遗憾的是,学界对这种特殊法律行为的性质未有足够关注。信托行为理论是以罗马法中的信托（fiducia）为基础构建的,罗马法中的担保信托是信托行为的前身。最初,信托行为不是信托法中成立信托法律关系的法律行为,而是一种用于解释德国当时社会生活中出现的新型交易方式——以权利转让担保债权实现的合法性的理论。信托行为理论之所以在众多学说中脱颖而出并最终成为了解释权利让与型担保合法性的主流学说,可以归因于其运用“目的”方法突破了法律逻辑的限制。信托行为巧妙的利用“信托目的”将买卖行为与担保行为组合成一种行为,即债务人将标的物所有权让与给债权人,但债权人不能在信托目的以外利用标的物。信托行为的提出也与当时德国正经历概念法学的巅峰,处于由概念法学向利益法学的转型时期有关系,信托行为的理念符合耶林“目的法学”的思想。在判例与学说的共同推动下,“信托法律行为”在德国法学中演进为“信托行为”（fiduziarisches Geschaft）理论。日本继受并发展了信托行为理论,并就信托行为的性质和法律构造形成了诸多学说。在日本引进信托法后,信托行为正式成为信托法中的概念。大陆法系信托法传统理论认为,信托行为伴随所有权转移行为。从理论历史演进的视角分析,信托行为的“要物性”有其特定的历史成因。但从逻辑层面重新审视,无偿行为人保护和信托财产独立性维持都不足以成为信托行为“要物性”的理由,“要物”并非信托行为的性格,其亦不足以从价值层面正当化。另外,随着现代社会商事信托的发展,信托财产的转移不再是信托成立的必要要素。故,应摒弃信托行为的“要物”,确认信托行为“债权行为”的单一结构,并以此为逻辑出发点进行规范思考:明确信托行为为设权行为、赋予支付对价的受益人强制执行信托的权利、确立信托财产公示的对抗效力、确定受托人的信义义务始于信托行为完成之时。我国信托关系的法律识别存在困难,学界和实务界对信托法律关系的认识并不统一,这造成了信托行为外延的模糊性。信托行为的外延需要藉由拟制的信托界定。拟制的信托行为是信托行为理论体系中的重要分支,也是信托行为理论中最具有个性和弹性的部分。在信托行为的理论构建中,信托行为既包括明示信托行为,也应包括拟制的信托行为。在我国司法实践中,法官已经创造性的对有些新型交易关系定义为事实信托法律关系,以此利用信托法规则而非传统规则（主要为合同法规则）解决随着交易模式的创新出现的新型法律问题,从而达到更好的平衡当事人之间权利义务的目的。司法裁判在信托领域经历了从法律文本主义到法律现实主义的转变。拟制的信托行为与英美法的推定信托有诸多共性,又鉴于学界存在移植推定信托的主张,有必要对英美法推定信托作介绍并进行比较分析。英美法的推定信托是一种极难理解的衡平法救济方式。即便英美法系国家具有相同的法律传统、法律规则和法律术语,但由于相异的法律文化、方法论和显着不同的语境,推定信托在不同的国家、不同的历史时期呈现不同的样貌,甚至,推定信托在不同的英美法系国家表现为两种截然相反的模式,更不用说纷繁复杂的推定信托规则了。因此,直接将推定信托移植入我国法律体系似乎是不可能完成的任务。国内学者主张我国应该引入推定信托,是因为我国确实存在诸多问题需要以信托理念和规则去解决,但这并不意味着以大陆法系本土法律资源改造的信托不能解决这些问题。实际上,我们需要的,是英美法推定信托的理念和其背后的法律技术,而将这些融入大陆法系的信托行为才是解决我国现实问题的较优路径。通过比较分析,我们可以发现,推定信托作为一种衡平法救济方式所依靠的衡平理念与我国古代“衡平司法”中所蕴涵的稳定和谐思想在法律形式淡化、实质公平正义追求、法官自由裁量权的赋予方面存在共性,推定信托运用所依赖的法律虚构法律技术与民法体系的法律拟制技术也无本质区别,因此,推定信托的制度功能完全可以在大陆法系框架内去实现。法律行为框架内拟制的信托行为可以肩负起此重任。从法律工具主义的视角来看,推定信托和拟制信托行为殊途同归,都是为实现特定的救济目的的法律工具。信托行为作为存在“抽象涵摄”的不足,而类型化路径可以使信托行为具体化。信托行为作为类型具有适切性,不同的行为类型具有不同的价值追求,信托行为的要素在不同类型之间也具有流动性。“信托目的”是信托的本质,其决定了信托的性格及信托框架。可以信托目的作为信托行为类型化的标准,除了以救济为目的的拟制信托行为,信托行为还可以类型化以财产管理为目的的信托行为和以担保为目的的信托行为。信托行为体系的完善还有赖于规则的进化,因此,有必要对信托行为规则进行立法思考。
朱军[10]（2019）在《社会权的限制及其合宪性控制研究》文中进行了进一步梳理社会权限制是基本权利限制理论的组成部分,但因社会权权利属性的特殊性,其能否直接适用传统的基本权利限制理论存在争议。社会权不是单一权利,而是一种基本权利类型,一种权利束。故社会权的权利内涵需要从抽象的层面提取,而“权利—权力”的宪法范式所引出的人与国家的关系范畴成为界定社会权内涵的关键。“人”的层面,社会权表现为保障人的尊严;追求实质平等;实现人的全面自由;追求更高层次的幸福。“国家”层面,社会权表现为国家权力和国家义务的协同,前者是社会权实现的可行性条件,后者是社会权实现的必要性条件。社会权外延的梳理应坚持规范主义和功能主义相结合的路径,构建阶层式的权利框架:（1）符合最低限度尊严的生活水准为核心内容;（2）劳动权、生存权和受教育权为第二层次内容;（3）健康权、环境权和文化权等构成社会权的第三个维度;（4）特殊群体权利、发展权、婚姻家庭方面的权利则为外围权利类型。界定社会权内涵和外延是为社会权限制服务,社会权限制理论需理清三组概念:即权利冲突、位阶和限制;基本权利冲突、形成与限制;社会权的形成与限制作用。社会权的形成作用是确定权利的构成范围,限制作用是国家权力对权利的干预和影响。社会权限制的具体内涵包括社会权未获实现、社会权实现不充分和社会权实现过度。任何主体限制社会权都应从理论或实践层面提供相应理由,以使限制行为正当化。理论上,基本权利限制理论因方法上的“拿来主义”,规范上社会权条款效力不足,公共利益与社会权之间关系模糊,以及否定基本权利限制要素类型化等原因,导致在限制目的、限制本体、限制要素和违宪阻却事由等层面缺失对社会权的考量,从而需要以社会权为切入点补正基本权利限制理论。实践中,社会权过度保障会威胁社会发展:社会权实现具有条件性,国家应在合理限度内干预;资源有限性理论要求限制人类需求,保障公共利益;而社会权滥用亦会造成社会动力不足,浪费公共资源,甚至侵犯自由权。虽然社会权实现程度存在静态兜底标准和动态发展标准,但正面评价体系存在多方面的弊端,从而引发不同程度的争议,而限制理论因包含权利构成理论,并能反向保障社会权,从而有助于形成三层次实现程度的评价体系。社会权的限制要素可以从规范主义和功能主义两个层面予以考察。规范上的社会权限制内容呈现在国际人权公约、宪法和具体立法之中。第一,国际和地区性人权公约中的限制规定可分为概括式限制条款和区别式限制条款,两类限制条款在数量、内容设置、权利类型分置以及语词选择上都存在不同。限制条款中包含的限制要素有最低核心标准、合法性、合目的性、主体、正当性以及功能性要素等。上述要素具有强、中、弱不同的适用强度,在适用步骤上也存在纵向和横向的区分。第二,宪法上的社会权限制条款,呈现出不同的属性和效力。其中的限制要素可分为内在限制和外在限制:内在限制要素包括内涵性限制、享有主体限制、义务主体限制和保障内容的限制;外在限制要素则包含公共利益、他人的权利和自由以及法律规定的其他限制条件等。其中,第14条第4款规定的“同经济发展水平相适应”原则乃典型限制要素。第三,立法对社会权的限制主要是社会权具体化过程中的限制作用。立法限制社会权的具体形式包括内涵性性限制、享有主体的限制、保障内容限制、义务性条款规定以及立法不作为等。社会权实现程度还受现实条件和社会环境的制约,如经济社会发展状况、国家财政水平和治理能力,以及社会意识形态和文化背景等。经济社会发展水平是社会权客观限制的基础性要素,决定着社会权的总体保障程度,影响其他客观限制要素。社会权需要国家履行给付义务,投入相当大的财政支出,故国家财政给付规模以及国家财税收入和支出的限度也限制社会权的实现程度,因此应从宪法的高度,完善财税收支法律体系,实现租税正义与社会权保障的动态平衡。国家能力对社会权保障质量的影响是社会权的政治限制因素,其中西方政党政治的局限影响社会权保障政策的连续性,国家立法能力不足导致社会权立法不健全,政府执行能力怠惰影响社会权给付的质量和效率,而传统司法机关的救济能力则可能阻碍社会权可诉性程度的提高。除此之外,社会权的实现力度还受到法律传统与权利观念等文化层面的限制,不同的意识形态对社会权的承认和实现产生直接影响,而传统宗教和文化观念则可能造成社会权享有主体的不充分,导致公民平等享有社会权的机会受到限制。凡限制社会权的立法和行为,都要受到宪法的审查和控制。一般而言,规范限制要素的合宪性控制程度高于客观限制要素,故社会权客观限制要素应尽可能从宪法文本上寻求规范化依据,从而提高社会权实现程度,限制公权力的滥用。社会权的客观限制要素的规范化程度具有一定的高低序列,即租税限制>经济社会发展水平>国家能力>文化和意识形态,它们存在难以规范化和不能规范化的可能。相反,客观限制要素有独立存在的意义,其宪法控制路径一般通过宪法商谈推进客观限制要素进入公共领域,以公议民主促使其实现程序法治控制,以宪法理念提升国家能力现代化,以“改革宪法”的精神指引经济社会发展,以宪法教育为核心建立人权和法治教育体系。就社会权的规范限制要素而言,应依托对话式的合宪性审查模式,运用相应的合宪性审查原则和审查基准,实现合宪性控制。我国的合宪性审查制度尚在构建,为避免传统审查模式的弊端,立法、司法与合宪性审查机关对话的审查模式适用于社会权限制的合宪性审查。社会权限制规范的合宪性审查需要自身的审查原则和审查基准:审查原则主要包括由法律保留和正当程序构成的形式审查原则,由合乎人性尊严的社会权核心内容不受限制与比例原则构成的实质审查原则,以及对立法不作为的审查;合宪性审查基准的构建则主要借鉴美国的阶层式三重审查基准和德国的比例原则下的三层次审查基准,并进而围绕社会权的权利内涵、社会权规范制定主体和社会权的国家义务内容等因素,构建特色的社会权限制规范的合宪性审查基准。
二、切实转变司法观念 正确适用合同法（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、切实转变司法观念 正确适用合同法（论文提纲范文）
（1）论霍姆斯的司法观（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、选题意义 |
| 二、文献综述 |
| (一)国内研究成果 |
| (二)国外研究成果 |
| 三、论文结构 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 霍姆斯司法观的形成 |
| 第一节 形成背景 |
| 一、经济社会背景 |
| 二、政治思想背景 |
| 第二节 理论基础 |
| 一、经验论 |
| 二、预测论 |
| 三、道德怀疑论 |
| 第二章 霍姆斯司法观的内涵 |
| 第一节 司法观念 |
| 一、法律改革主义 |
| 二、司法实用主义 |
| 三、司法克制主义 |
| 第二节 司法方法 |
| 一、逻辑的方法 |
| 二、经验的方法 |
| 第三章 霍姆斯司法观的实践体现 |
| 第一节 洛克纳诉纽约州案(Lochner v.New York) |
| 一、案件背景 |
| 二、法院判决 |
| 三、案件影响 |
| 第二节 艾布拉姆斯诉合众国案(Abrams v.United States) |
| 一、案件背景 |
| 二、法院判决 |
| 三、案件影响 |
| 第四章 霍姆斯司法观的评介 |
| 第一节 借鉴因素 |
| 一、司法克制与司法能动 |
| 二、法律存在与社会存在 |
| 三、程序正义与实体正义 |
| 第二节 局限性 |
| 一、唯心主义 |
| 二、怀疑主义 |
| 三、消极态度 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的论文 |
（2）刑民交叉案件程序选择问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 1 绪论 |
| 1.1 选题背景 |
| 1.2 国内外研究综述 |
| 1.3 选题意义 |
| 1.4 研究思路和研究方法 |
| 1.5 重难点及创新点 |
| 2 刑民交叉案件的基本问题 |
| 2.1 刑民交叉问题的历史演变 |
| 2.1.1 刑民交叉问题的刑民融合时期 |
| 2.1.2 刑民交叉问题的刑民分离时期 |
| 2.1.3 刑民交叉问题的刑民再融合时期 |
| 2.2 刑民交叉案件的概述 |
| 2.2.1 刑民交叉案件的概念 |
| 2.2.2 刑民交叉案件的特征 |
| 2.3 刑民交叉案件的主要类型分析 |
| 2.3.1 法律事实竞合型案件 |
| 2.3.2 法律事实牵连型案件 |
| 2.3.3 法律事实疑难型案件 |
| 3 当前我国以及域外国家刑民交叉案件程序选择考察 |
| 3.1 我国刑民交叉案件程序处理模式分析 |
| 3.1.1 “先刑后民”模式之反思 |
| 3.1.2 “先民后刑”模式之探讨 |
| 3.1.3 “刑民并行”模式之研究 |
| 3.2 域外国家刑民交叉案件程序处理模式的选择 |
| 3.2.1 域外国家刑民附带模式 |
| 3.2.2 域外国家刑民分离模式 |
| 3.3 域外两种模式之对比及启示 |
| 3.3.1 域外国家两种模式的利弊分析 |
| 3.3.2 对我国刑民交叉案件处理模式的启示 |
| 4 我国刑民交叉案件程序选择中所面临的主要问题 |
| 4.1 法律规定不明确 |
| 4.1.1 法律规范制定主体不统一 |
| 4.1.2 立法规定内容不清晰不统一 |
| 4.2 司法实践具有随意性 |
| 4.2.1 法律事实竞合型案件:驳回起诉 |
| 4.2.2 法律事实牵连型案件:继续审理 |
| 4.2.3 法律事实疑难型案件:中止诉讼 |
| 4.3 具体案例中引发的现实困境 |
| 4.3.1 程序适用存在的冲突 |
| 4.3.2 判决效力存在的冲突 |
| 4.3.3 救济途径存在的冲突 |
| 5 完善我国刑民交叉案件程序选择的法律建议 |
| 5.1 制定统一明确的法律规定 |
| 5.1.1 实体法上的统一 |
| 5.1.2 程序法上的统一 |
| 5.1.3 立法理念的统一 |
| 5.2 明确程序适用的基本原则 |
| 5.2.1 竞合型刑民交叉适用原则 |
| 5.2.2 牵连型刑民交叉适用原则 |
| 5.2.3 复杂疑难型案件适用原则 |
| 5.3 理顺衔接机制,探索多元化的处理机制 |
| 5.3.1 案件移送规范的统一 |
| 5.3.2 刑事追缴与民事执行的衔接 |
| 5.4 加强刑民交叉案件被害人合法权益的保护 |
| 5.4.1 赋予被害人一定的程序选择权 |
| 5.4.2 将精神损害赔偿纳入刑事立法 |
| 5.4.3 加快建立并完善刑事被害人国家补偿制度 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间科研成果 |
| 致谢 |
（3）民营经济刑法保护研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、民营经济的内涵与发展 |
| (一) 民营经济的内涵及与相关概念的界分 |
| 1、民营经济的内涵 |
| 2、民营经济与私营经济 |
| 3、民营经济与非公有制经济 |
| (二) 民营经济的立法发展 |
| 二、民营经济刑法保护存在的问题 |
| (一) 民营经济刑事立法保护存在的问题 |
| 1、保护理念——重国有、轻私有 |
| 2、片面保护——唯财产、身份属性 |
| 3、差异保护——罪刑设置有别 |
| (二) 民营经济刑事司法保护存在的问题 |
| 1、认识层面——观念缺乏与原则贯彻不足 |
| 2、执行层面——重视欠缺与罪刑适用不审慎 |
| 三、民营经济刑法保护问题分析 |
| (一) 刑事立法保护问题分析 |
| 1、认识层面——错误认识与故有观念 |
| 2、制度层面——任务偏向与立法滞后 |
| (二) 刑事司法保护问题分析 |
| 1、认识层面——观念脱节与遵循旧规 |
| 2、执行层面——个化解释与规范缺失 |
| 四、民营经济刑法保护完善路径 |
| (一) 转变观念,树立新时代经济保护刑法观 |
| 1、政治刑法观转为经济刑法观 |
| 2、身份刑法观转为契约刑法观 |
| 3、秩序刑法观转为效益刑法观 |
| 4、独立刑法观转为一体刑法观 |
| (二) 完善立法,建构罪刑均衡体系化方案 |
| 1、调整总则概括规定,明确产权保护地位 |
| 2、修改细化分则罪名,实现产权平等保护 |
| (三) 强化司法,确保刑事立法的贯彻执行 |
| 1、强化司法队伍建设,树立保护民企司法观念 |
| 2、严格区分主体责任,坚持罪刑法定、疑罪从无 |
| 3、否定个人臆断哲学,严格证据裁判规则 |
| 4、审慎适用兜底条款,确保罪责刑相适应 |
| 5、公安机关准确把握经济纠纷与经济犯罪的界限 |
| 6、检察机关灵活运用不起诉、不批捕制度 |
| 7、审判机关均衡社会秩序维护与企业权益保障 |
| 五、企业合规,搭建刑事风险“防火墙” |
| (一) 企业管理与合规制度的构建 |
| 1、培养合规意识 |
| 2、契合企业定位 |
| 3、设置合规部 |
| 4、组织合规行业认证 |
| (二) 企业合规与刑事风险的防范 |
| 1、合规——不移交公安机关处理 |
| 2、合规——暂缓起诉或不起诉 |
| 3、合规——无罪辩护事由 |
| 4、合规——量刑从宽 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 谢辞 |
（4）互联网金融中非法吸收公众存款罪司法认定问题（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| 英文摘要 |
| 绪论 |
| 一、研究意义 |
| 二、研究现状 |
| 三、论文架构与研究方法 |
| 第一章 非法吸收公众存款罪的适用概况 |
| 第一节 非法吸收公众存款罪的司法现状 |
| 一、司法适用数据比例较高 |
| 二、非法吸收公众存款罪的司法扩张状况 |
| 第二节 互联网背景下的金融变化 |
| 一、互联网金融与传统金融的区别 |
| 二、互联网金融的刑事风险 |
| 三、P2P网贷涉非法吸收公众存款罪的司法状况 |
| 第二章 比较法研究及借鉴 |
| 第一节 国内学说 |
| 一、废除说 |
| 二、限缩说 |
| 三、我国台湾地区的司法现状 |
| 第二节 域外的司法现状及借鉴 |
| 一、美国 |
| 二、德国 |
| 三、两大法系的比较分析 |
| 第三章 非法吸收公众存款罪司法理念问题及纠偏 |
| 第一节 司法观念的现状 |
| 一、刑事司法观念的问题 |
| 二、刑事/民事/行政交叉的困境 |
| 三、问题检讨之违背立法初衷 |
| 第二节 非法吸收公众存款罪司法理念的扭转 |
| 一、提高法官的专业素养 |
| 二、加强民事/行政的司法联动 |
| 三、建立刑事典型案例指导 |
| 第四章 非法吸收公众存款罪客观要件的适用问题及思考 |
| 第一节 非法吸收公众存款罪客观要件的适用问题 |
| 一、本罪保护法益不明确 |
| 二、公众范围不确定 |
| 三、存款异化为资金 |
| 四、客观要件问题之检讨 |
| 第二节 明确客观要件的司法认定 |
| 一、重新定位法益的概念 |
| 二、明确公众的范围 |
| 三、回归存款的本质 |
| 第五章 非法吸收公众存款罪与相似行为的混淆与区分 |
| 第一节 非法吸收公众存款罪与相似行为的混淆问题 |
| 一、混淆与民间借贷的界限 |
| 二、与集资诈骗罪难以区分 |
| 三、混淆原因之便于追究刑事责任 |
| 第二节 理清与易混淆行为的界限 |
| 一、划清与民间借贷的界限 |
| 二、从主观犯意与集资诈骗罪作区分 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（5）公司对赌型投资协议的合法性研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 第一章 公司对赌型投资协议概述 |
| 第一节 公司对赌型投资协议的基本内涵 |
| 一、公司对赌型投资协议的含义分析 |
| 二、公司对赌型投资协议的内容要素 |
| 第二节 公司对赌型投资协议的经济原理 |
| 一、企业估值理论 |
| 二、委托代理理论 |
| 第三节 公司对赌型投资协议的合同属性 |
| 一、射幸合同说 |
| 二、期权合同说 |
| 三、附条件合同说 |
| 四、非典型合同说 |
| 五、评述与总结 |
| 第二章 公司对赌型投资协议的合法性争议 |
| 第一节 公司对赌合法性的司法裁判争议 |
| 一、公司对赌无效论 |
| 二、公司对赌有效论 |
| 第二节 否定公司对赌合法性的原因分析 |
| 一、对国际资本引领金融创新接纳不足 |
| 二、对赌协议不属于法律上的典型合同 |
| 三、旧公司法的资本管制色彩较为浓重 |
| 四、证券监管机构不允许公司参与对赌 |
| 五、司法裁判观念较为保守落后于实践 |
| 第三节 公司对赌裁判的争议焦点问题分析 |
| 一、是否属于联营保底条款 |
| 二、是否违反等价有偿原则 |
| 三、是否违反证券监管规定 |
| 四、是否违反资本维持原则 |
| 第四节 认定公司对赌合同无效的逻辑矛盾 |
| 一、与重组领域业绩承诺的合法性矛盾 |
| 二、容易诱发恶意抗辩而违背诚实信用 |
| 三、合同无效后果背离债权人保护目的 |
| 第三章 认定公司对赌型投资协议有效的积极意义 |
| 第一节 公司对赌型投资协议的经济价值 |
| 一、有利于股权投资的风险控制 |
| 二、更符合估值调整机制的本质 |
| 三、保持投融资双方的利益平衡 |
| 四、缓解国内中小企业融资困境 |
| 第二节 公司对赌型投资协议的制度价值 |
| 一、体现了法人人格独立原则 |
| 二、促进公司治理秩序的完善 |
| 第四章 公司对赌型投资协议合法性认定的路径重塑 |
| 第一节 公司对赌合法性认定的基本方法 |
| 一、坚持商事审判的基本理念 |
| 二、审慎认定非典型合同效力 |
| 三、遵循商法规范和制度逻辑 |
| 第二节 合理限缩效力性强制性规定范围 |
| 一、严格合同无效的法律依据 |
| 二、谨慎识别强制性规定性质 |
| 第三节 对公司法有关原则和规定的再辨析 |
| 一、资本维持原则不禁止公司资本的正当减少 |
| 二、公司资本制度从严格管制到宽松谦抑转变 |
| 三、公司对赌不违反公司法效力性强制性规定 |
| 第四节 区分公司对赌的效力和可履行性 |
| 一、正确区分公司对赌的合同效力和合同履行 |
| 二、公司对赌效力认定应当严格遵循法定条件 |
| 三、公司对赌条款的可履行性不影响合同效力 |
| 第五节 对赌义务履行过程的债权人保护 |
| 一、充分贯彻资产信用的规范理念 |
| 二、借鉴域外债权人利益保护规则 |
| 三、完善决议程序和信息披露制度 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 在读期间相关成果发表情况 |
（6）现代性视域下的人民司法传统：嬗变、困境与定位（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 第一节 问题缘起 |
| 一、为什么以人民司法传统为研究对象？ |
| 二、为什么以现代性为视角？ |
| 第二节 文献综述 |
| 一、国内研究综述 |
| 二、国外研究综述 |
| 三、研究述评 |
| 第三节 研究方法 |
| 第四节 论文布局 |
| 第一章 革命范式与人民司法传统的演绎 |
| 第一节 中国民族国家建立的合法性诉求与政权选择 |
| 一、共和国实践与新文化运动 |
| (一)共和国幻象 |
| (二)新文化运动：启蒙及其两歧性 |
| 二、马列主义的重构与人民民主的缔造 |
| (一)马列主义中国化 |
| (二)人民民主的缔造 |
| 第二节 人民司法传统的政法逻辑 |
| 一、人民司法传统政治面相的教化性 |
| (一)政治教化性与司法的终极目标 |
| (二)通过司法实现政治教化的路径 |
| 二、人民司法传统法律面相的依附性 |
| (一)服从党的领导 |
| (二)为中心工作服务 |
| 第三节 小结 |
| 第二章 理性化范式与人民司法传统的嬗变 |
| 第一节 “经济-社会”的理性化 |
| 一、“经济-社会”的重建 |
| (一)微观：扩大经济主体经营自主权 |
| (二)中观：建立健全金融体系 |
| (三)宏观：调整价格政策 |
| 二、“经济-社会”理性特质之阐释 |
| (一)个体的自主性与趋利性 |
| (二)主体交互关系的抽象性 |
| (三)知识的类型化与普遍化 |
| 三、“经济-社会”中的司法系统 |
| (一)作为技术治理工具的司法系统 |
| (二)作为脱域机制的司法系统 |
| 第二节 人民司法传统的嬗变 |
| 一、人民司法传统政治面相的去政治化 |
| (一)强化司法人员录用与晋升的专业考量 |
| (二)审判方式的形式理性化 |
| 二、人民司法传统法律面相的自主性 |
| (一)党对司法的领导：领导方式的改变 |
| (二)为中心工作服务：内容与方式的转变 |
| 第三节 小结 |
| 第三章 道法二元结构下人民司法的现实困境 |
| 第一节 司法供需失衡 |
| 一、人案矛盾加剧 |
| (一)案件数量持续增加 |
| (二)解纷劳动力时间相对缩减 |
| 二、司法能力薄弱 |
| 第二节 司法道义性与法律性之间的张力 |
| 一、多元目标的实现与有限的司法资源之间的紧张：以曹某上访为例 |
| (一)曹某上访案简述 |
| (二)曹某上访案分析 |
| 二、民意与司法合法性对立的内卷化：以彭宇案为例 |
| (一)彭宇案事件中不同参与主体的行为分析 |
| (二)彭宇案事件的负面效应 |
| 三、司法动员的国家意志与功能实现的矛盾：以大调解为例 |
| (一)大调解机制的产生与性质 |
| (二)大调解机制的异化 |
| 第三节 小结 |
| 第四章 新时代人民司法传统的功能审视 |
| 第一节 新时代中国现代革命及其现代性再思 |
| 一、中国现代民族国家建构的深层目标及启示 |
| (一)中国现代民族国家建构的深层目标：民族复兴 |
| (二)中国现代民族国家建构体现的政治观 |
| 二、全球化背景下中国现代民族国家建设的困境 |
| (一)全球化浪潮下民族国家之间的冲突 |
| (二)中国现代民族国家建设的挑战 |
| 第二节 人民司法传统的再定位 |
| 一、对外：维系司法主权的民族认同 |
| 二、对内：辅助司法理性化的培育 |
| (一)对内定位的认知前提和路径 |
| (二)助力司法理性化的具体方面 |
| 第三节 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（7）民事诉讼移送管辖中当事人权利保障研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 民事诉讼移送管辖与当事人权利保障概况 |
| 第一节 民事诉讼移送管辖概述 |
| 一、移送管辖的内容 |
| 二、移送管辖的目的与功能 |
| 三、移送管辖的运行 |
| 第二节 移送管辖的实践现状 |
| 一、移送管辖适用态势 |
| 二、移送管辖与应诉管辖的冲突 |
| 三、移送管辖与立案登记制的冲突 |
| 第三节 移送管辖中当事人权利保障必要性 |
| 一、当事人的程序权利保障 |
| 二、当事人的实体权利保障 |
| 第二章 民事诉讼移送管辖中当事人权利保障存在的问题 |
| 第一节 当事人权利保障程序存在缺陷 |
| 一、程序价值认识异化 |
| 二、程序的作用弱化 |
| 三、正当程序的缺失 |
| 第二节 当事人实体权利受限 |
| 一、原告的权利 |
| 二、被告的权利 |
| 三、第三人的权利 |
| 第三节 当事人权利行使存在限制 |
| 一、救济权的限制 |
| 二、上诉权的限制 |
| 三、选择权的限制 |
| 第三章 民事诉讼移送管辖中当事人权利保障困境的成因 |
| 第一节 程序运行的复杂性 |
| 一、管辖制度内容繁杂 |
| 二、程序适用主体多重 |
| 三、事实认定情形多样 |
| 第二节 审判权扩张带来的影响 |
| 一、法院的裁决权 |
| 二、法官的自由裁量权 |
| 第三节 司法观念的影响 |
| 一、职权主义的影响 |
| 二、重实体、轻程序观念的影响 |
| 三、地方保护主义的影响 |
| 第四章 民事诉讼移送管辖中当事人权利保障的完善路径 |
| 第一节 移送管辖制度适用的规范化 |
| 一、消除制度适用的复杂性 |
| 二、限制权力的扩张 |
| 第二节 当事人权利保障机制的完善 |
| 一、当事人权利内容的拓展 |
| 二、权利保障机制的修复 |
| 三、权利保障的配套措施 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果 |
（8）行政审批与矿业权转让合同效力关系研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题的缘起与研究意义 |
| 二、研究现状 |
| (一)行政审批对合同效力的影响 |
| (二)矿业权转让合同的效力 |
| (三)矿产权行政审批制度存在的问题 |
| 三、研究方法 |
| (一)法律的经济分析方法 |
| (二)案例分析方法 |
| (三)比较法学方法 |
| 第一章 矿业权转让中行政审批的目的及其法律意义 |
| 一、行政审批的一般性意义 |
| (一)行政审批的性质 |
| (二)行政审批的功能 |
| (三)行政审批对私法的影响 |
| (四)我国关于行政审批的新政策及其内在逻辑 |
| 二、矿业权转让行政审批的现有规定、规范目的及面临的矛盾 |
| (一)矿业权转让行政审批制度的现有规定 |
| (二)矿业权转让行政审批的规范目的 |
| (三)矿业权转让行政审批面临的矛盾 |
| 小结 |
| 第二章 矿业权转让合同效力与行政审批的既有探索 |
| 一、行政审批对矿业权转让合同的影响 |
| 二、未经行政审批合同无效说的落幕 |
| 三、未经行政审批的合同未生效说的登场 |
| 四、未经行政审批的有效说的提出 |
| 第三章 合同效力判断的新路径及其意义 |
| 一、来自实务案例的某些启示 |
| 二、合同效力分析的既有路径及其局限 |
| 三、合同效力分析的新路径及其优势 |
| (一)许可证与市场 |
| (二)合同效力与市场 |
| (三)合同效力与诉讼爆炸 |
| (四)法院作为中立裁判者 |
| 四、合同效力的经济分析方法的其他意义 |
| (一)有利于防止腐败、资源优化 |
| (二)分析转向 |
| (三)司法实践描述上的优越性 |
| 五、一个必要的扩展：未生效合同还有意义吗？ |
| 第四章 矿业权转让中未经审批的法律效果 |
| 一、合同无效的法律后果 |
| 二、合同未生效的法律效果 |
| (一)争议解决条款的独立性 |
| (二)报批义务的独立性及意义 |
| 三、与合同有效相同的法律后果 |
| (一)合同解除 |
| (二)损害赔偿 |
| (三)继续履行 |
| 第五章 矿业权转让合同效力的判断与矿业权市场的建构 |
| 一、何以规避行政审批？ |
| (一)矿业税费种类设置不合理且征收标准过低 |
| (二)矿业行业应急式整顿的不良影响 |
| (三)政府经济性管制和社会性管制的错配 |
| (四)政府对矿业权管制随意性较大 |
| (五)政府执法监督不到位 |
| (六)地方政府的逐利行为阻碍了行政管制 |
| 二、矿业权市场与合同效力的分离 |
| 三、矿业权市场的完善：合同效力判断的市场背景 |
| (一)完善矿业权转让的审批制度 |
| (二)完善矿业权评估制度 |
| (三)完善矿业权出让的交易市场 |
| 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间所取得的科研成果 |
| 致谢 |
（9）信托行为研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究的意义 |
| 三、研究的现状 |
| 四、研究的思路内容 |
| 五、研究的方法 |
| 第一章 信托行为的历史追溯 |
| 第一节 信托行为学说的缘起 |
| 一、信托行为学说的提出 |
| 二、信托行为的罗马法渊源 |
| 三、信托行为理论的方法论背景 |
| 第二节 信托行为理论的演变 |
| 一、信托行为的“关系所有权”论 |
| 二、回归“绝对所有权转移”的信托行为 |
| 第三节 信托法中的信托行为 |
| 一、日本《信托法》中的信托行为 |
| 二、我国信托法中的信托行为 |
| 第四节 小结 |
| 第二章 信托行为法律构造的反思及重塑 |
| 第一节 信托行为构造的传统观点 |
| 一、复合行为说及其评析 |
| 二、单一行为说及其评析 |
| 三、节小结 |
| 第二节 信托行为与财产转移行为关系的辨析 |
| 一、信托行为要物之无偿行为人保护逻辑的批判 |
| 二、信托行为要物之信托财产独立性逻辑反思 |
| 三、信托财产法主体理论对信托行为“要物”的冲击 |
| 四、商事信托对“要物性”的否定 |
| 第三节 我国信托行为构造的重塑 |
| 一、我国信托实践中“基础财产未转移”形成的困境 |
| 二、我国关于信托设立的规定及其不足 |
| 三、我国信托行为构造的设想 |
| 第四节 小结 |
| 第三章 信托行为的外延:藉由拟制信托确定 |
| 第一节 拟制的信托行为:对事实信托法律关系的确认 |
| 一、信托拟制法律现象的发现 |
| 二、信托司法拟制的裁判逻辑:从法律文本主义到法律现实主义 |
| 三、信托司法拟制的正当性基础:从大陆法系资源中寻找理论依据 |
| 四、信托拟制的动因:信托默认规则的供给 |
| 第二节 移植英美法系推定信托的反思 |
| 一、推定信托概述 |
| 二、英美法系推定信托的类型 |
| 三、推定信托在英美法系不同国家实践的考察 |
| 四、我国移植英美法系推定信托可行性的怀疑 |
| 第三节 拟制的信托行为与英美法推定信托的比较 |
| 一、作为司法方式的衡平法与我国传统司法观念的比较 |
| 二、法律虚构与法律拟制:拟制信托法律技术的比较 |
| 三、拟制的信托行为与推定信托:法律工具主义下的殊途同归 |
| 第四节 小结 |
| 第四章 信托行为类型化分析 |
| 第一节 信托行为类型化的必要性 |
| 一、信托行为作为类型的适切性 |
| 二、信托行为的类型化:弥补抽象概念的不足 |
| 第二节 以财产管理为目的的信托行为 |
| 一、资产管理计划中的营业行为:典型的商事信托行为 |
| 二、借名投资行为:以财产管理为目的的民事信托行为 |
| 第三节 以担保为目的的信托行为 |
| 一、以非典型担保为外观形式的信托行为 |
| 二、利用信托架构实现担保功能的信托行为 |
| 第五章 我国信托行为的立法思考 |
| 第一节 信托行为去“要物”后的规范思考 |
| 一、明确信托行为为设权行为 |
| 二、赋予支付对价的受益人强制执行信托的权利 |
| 三、确立信托财产公示的对抗第三人效力 |
| 四、明确受托人的义务始于信托行为完成之时 |
| 第二节 我国拟制信托行为的模式选择和规范设计 |
| 一、立法拟制或司法拟制:信托法律拟制的类型选择 |
| 二、意思拟制或事实拟制:信托法律拟制的内容选择 |
| 三、信托拟制的规范结构 |
| 第三节 担保信托行为的立法思考 |
| 一、直接设定型担保信托行为的规则 |
| 二、二阶段设定方式担保信托行为的规则 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间发表的成果 |
| 致谢 |
（10）社会权的限制及其合宪性控制研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪言 |
| 一、选题背景及意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究内容 |
| 四、研究思路与方法 |
| 第一章 社会权限制的基本概念界定 |
| 第一节 社会权的定义 |
| 一、社会权首先是一种“权利” |
| 二、人权法范畴中的社会权 |
| 三、宪法基本权利体系中的社会权 |
| 第二节 作为权利束的社会权保障范围 |
| 一、社会权在基本权利分类中的地位 |
| 二、社会权的权利内涵 |
| 三、社会权的外延 |
| 第三节 社会权限制与相关概念的理清 |
| 一、权利冲突、位阶与限制 |
| 二、基本权利冲突、形成与限制 |
| 三、社会权的形成与限制作用 |
| 第二章 社会权限制的正当性基础:理论与实践 |
| 第一节 基本权利限制理论缺失社会权的成因与补正 |
| 一、基本权利限制理论的社会权缺失现象 |
| 二、基本权利限制理论缺失社会权之成因 |
| 三、以社会权为中心补正基本权利限制理论 |
| 第二节 实践层面社会权限制的必要性考量 |
| 一、基于权利实现的限制必要性 |
| 二、基于社会发展的限制必要性 |
| 三、基于权利滥用危害的限制必要性 |
| 第三节 社会权实现程度的判断标准需要限制理论 |
| 一、社会权实现程度的判断标准存在争议 |
| 二、社会权实现程度的正面评价标准及其局限 |
| 三、社会权限制理论有助于完善社会权实现程度的评价标准 |
| 第三章 规范主义视角下社会权的内在限制 |
| 第一节 国际和地区性人权公约中的社会权限制 |
| 一、人权公约中社会权限制的具体规定 |
| 二、人权公约中关于社会权限制条款的特征 |
| 三、人权公约中社会权限制的要素类别及解释适用 |
| 第二节 宪法中的社会权限制 |
| 一、我国宪法中社会权规范的性质及效力 |
| 二、宪法中社会权的内在限制与外在限制要素 |
| 三、宪法中社会权典型条款:第14条第4款 |
| 第三节 社会权的立法限制 |
| 一、立法对基本权利的多元作用 |
| 二、立法限制社会权的正当性证成 |
| 三、立法限制社会权形式的类型化 |
| 第四章 功能主义视角下社会权的客观限制因素 |
| 第一节 社会权客观限制要素的功能主义选择 |
| 一、公法中的功能主义界定 |
| 二、功能主义在确定社会权限制要素中的应用 |
| 第二节 社会权的经济限制:财税收支决定社会权的给付总量 |
| 一、经济社会发展水平是社会权客观限制之基础因素 |
| 二、社会权实现程度依赖于国家财政给付 |
| 三、国家财税收支的限度制约社会权实现程度 |
| 四、宪法视野下租税正义与社会权保障的动态平衡 |
| 第三节 社会权的政治限制:国家能力决定社会权保障质量 |
| 一、国家能力对社会权实现程度的影响 |
| 二、政党政治的局限影响社会权政策的连续性 |
| 三、国家立法能力不足导致社会立法缺陷 |
| 四、政府执行能力影响社会权给付的质量与效率 |
| 五、司法救济能力阻碍社会权可诉性程度的提高 |
| 第四节 社会权的文化限制:意识形态与文化观念影响社会权的实现力度 |
| 一、政治意识形态对社会权保障的影响 |
| 二、传统宗教和文化观念造成享有社会权的主体受限 |
| 第五章 社会权限制的合宪性控制模式与方法 |
| 第一节 社会权客观限制要素的规范化 |
| 一、社会权客观限制要素规范化的必要性 |
| 二、社会权客观限制要素规范化的可能性及其路径 |
| 三、社会权客观限制要素的规范化程度序列 |
| 四、社会权客观限制要素规范化的局限 |
| 第二节 社会权客观限制要素的宪法控制方式 |
| 一、社会权客观限制要素的独立存在意义 |
| 二、社会权客观限制要素的宪法控制路径 |
| 第三节 社会权规范限制的对话式合宪性审查模式 |
| 一、社会权限制规范合宪性审查的正当性证成 |
| 二、我国当前合宪性审查制度的功能定位 |
| 三、功能定位对构建社会权限制规范合宪性审查制度的影响 |
| 四、社会权限制规范的对话式审查模式的构建路径 |
| 第四节 社会权限制规范的审查原则与审查基准 |
| 一、社会权限制规范的合宪性审查原则 |
| 二、社会权限制规范的合宪性审查基准 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 硕博期间发表的论文与相关成果 |
| 致谢 |
四、切实转变司法观念 正确适用合同法（论文参考文献）
- [1]论霍姆斯的司法观[D]. 刘辉. 黑龙江大学, 2020(04)
- [2]刑民交叉案件程序选择问题研究[D]. 孙仪娇. 河南财经政法大学, 2020(07)
- [3]民营经济刑法保护研究[D]. 刘慧婷. 山东政法学院, 2020(12)
- [4]互联网金融中非法吸收公众存款罪司法认定问题[D]. 高雪雪. 中央民族大学, 2020(01)
- [5]公司对赌型投资协议的合法性研究[D]. 陈权. 南京师范大学, 2020(04)
- [6]现代性视域下的人民司法传统：嬗变、困境与定位[D]. 徐洁. 中南财经政法大学, 2019(08)
- [7]民事诉讼移送管辖中当事人权利保障研究[D]. 冯春美. 华侨大学, 2018(01)
- [8]行政审批与矿业权转让合同效力关系研究[D]. 冯时. 吉林大学, 2018(04)
- [9]信托行为研究[D]. 熊敬. 南京大学, 2018(04)
- [10]社会权的限制及其合宪性控制研究[D]. 朱军. 东南大学, 2019(01)